2019年12月8日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签: [ 导语 ]
很多本科生在一开始进行研究型阅读的时候,经常会陷入一种迷茫或不知所措的状态之中,因为他们不太懂怎么去阅读一本书。阅读学术型的著作不像看小说一样,只是一种走马观花式的阅读,这种阅读方式只是想要从这些书中获得一些提高自身位格的表述,能知道几句例如“头顶上的星空和心中的道德律”或者是“法是公正和良善的艺术”之类的名言,为以后的写作添光加彩。这样的阅读其实只是一种肤浅的、浮皮潦草式的阅读。那么怎么以研究的姿态去阅读一本书呢?当然从一般性的角度来说,最大的要点就是紧密结合文本、熟悉文本,这是基础性的工作。大体上来说,在我看来,研究型的阅读可能需要有3+1。什么叫3+1呢,这个“3”是基础性的工作,而“1”可能是提升性的工作。[
内容摘要 ]
学术研究最重要的并不是它的结论,甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。我们自己写作或是在阅读的时候,要把握作者论证的思路和策略,从中可能学习他做的好的地方。[
内容 ]

法理学是法学专业学生的必修课程。通常,法科学生在入学后的第一学年,就得学习法理学。这门课不限于讲法律现象,还探求法律现象背后的规律和本质;这门课不专讲某一部门法之原理,而旨在探究所有法律部门之共通原理。由于法理学是一门理论性很强的学科,故又被称为法学理论。尽管如此,倘若我们不关心社会实践,尤其是其中的法律实践,肯定是学不好法理学的。

雷磊 中国政法大学法学院教授

把握作者的问题

法理学即便不同于应用性的法教义学,不是一门实用性的学问,但是,它“在为部门法学、法律实践的各运作环节提供原理性的指针以及理论基础这一意义上,仍是而且也应该是一门‘实践性的学问’”。反过来说,法律实践也离不开法理学,法律实践中蕴含着法理学,不管是明示的,还是默示的。正如美国著名法学家德沃金所指出:“不存在将法理学隔离于裁判或法律实践的任何其他方面的明确界线……任何法官的判决意见书本身,都是一件法哲学作品,即使这种哲学深藏不露……法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言。”德国法学家耶施泰特也指出:“所有的法律适用者和法律科学家都拥有某种法律方法和法律理论,他们依此来采取行动,无论他们自己是否承认,也无论人们是否将它称为‘前理解’。故而理论是逃脱不掉的命运。”

本文原题为《法理论及其对部门法学的意义》,首发于《中国法律评论》2018年第3期思想栏目,原文18000余字,为阅读方便,略去脚注。

第一是要去把握作者的问题,即问题意识和问题背景,这个非常重要。我们很多同学读了一本书后,并不明白这本书想要解决的问题是什么。我们要把握作者的问题,而不仅仅是知道这本书它在做一个什么主题,或者说它给我们交代了一些什么东西,因为研究永远是问题导向的。

面向实在法的三种法理学

本文为“中国政法大学优秀中青年教师培养支持资助项目”阶段性成果。

1、问题意识

法理学是面向实践的,尽管不同类型的法理学面向实践的态度和方式有所差异。在现代法治社会,实在法是法律实践的中心和枢纽。根据针对实在法所采取的态度,法理学至少可区分为规范性、分析性、批判性等三种理论类型。

本文要探讨两个问题:

第一个方面,就是要去了解作者或作品的问题意识,说白了,就是要知道这个书它要抓住的核心问题是什么?问题不是论题,论题只是一个主题,比如说我这本书做的是一个关于法概念论的主题,那本书可能处理的是一个“守法义务”的主题。光有主题是不够的,在我们研究的过程中,以及诸位在写作的过程中,很大的一个问题。因为这几年我评阅了很多的论文,包括学术十星、学术新人还有各种各样的比赛的论文,首先遇到的就是没有问题意识的问题,在这一点上就可以卡掉一半的人。有些人可能会说:“老师,我为什么没有问题意识?我觉得很有啊,很明确啊!”那我要告诉你的是,你只有主题,你知道你写哪个方面的东西,但是你不知道这个主题之下真正的问题是什么。这一点是和下面我们要讲的学术脉络联系在一起的。因为你不明白哪些问题是真正重要的,哪些问题在学说史上被提出来之后,人们它不断地提出有依据的回答,并且迄今为止依然没有得到解决。比如说守法义务,这是一个主题,守法义务之下有什么问题?你要把这个东西发掘出来。所以我们不管是阅读也好,研究也好——在我看来它们是二位一体的——你一定要完成这个东西,把它给明确出来。对于阅读一本书的过程也是这样的,什么是这本书的核心问题?当然我们这本书的标题的表述就已经揭示出来了,也有的书可能没有在标题中揭示出来。

规范性法理学,在传统上主要探究实在法的道德基础,从应然角度揭示实在法所应遵循的价值准则,并审视和批判现行法,呈现为自然法学和正义论等理论形态。该种类型的法理学对于政治改革和立法具有直接的指导作用。如新自然法学派代表人物富勒总结的八大法治原则,对立法者和官员提出了道德上的要求,并可以作为评价现行法是否良善的标准。在现代法理学中,规范性法理学内部出现了解释性视角的研究,此种研究寻求对现行法的实际道德基础或逻辑做一个说明和解释。这一阵营的法理学者对实在法持内在的观点,采取的是参与法律秩序的视角,而非外在的观察者视角。这种法理学直接面向以司法裁判为中心的法律实践,在某种意义上参与到了法律实践之中,因此具有规范性,可以说是法律实践的内在组成部分。这种法理学在法秩序的框架内参与讨论和判断某个法律决定妥当与否,在一定程度上有助于解答实践中的法律问题。拉伦茨、德沃金等法理学家的理论就呈现出这一特征。

第一,什么是法理论?

2、问题背景

分析性法理学则强调认知与实践的区分,认为其核心工作是对实在法和法律实践的认知、描述和说明,对实在法和法律实践采取的是观察者的视角,试图以价值中立或无涉的立场从事分析性的工作。此种类型的法理学代表人物有奥斯丁、凯尔森和哈特等人。他们强调其理论的客观性、普遍性和一般性。换言之,其通过分析获得的理论,并非基于某个特定国家的实在法,而是基于一般意义上的实在法。此种类型的法理学主要呈现为实在法的一般理论,提炼出了一些形式性的概念和范畴,为法教义学工作的展开提供了思考的出发点和理论平台。

第二,法理论对于部门法学的意义。

第二个方面就是“问题背景”。要真正把握阅读对象的问题,我们还要具有问题背景意识,即这个问题为什么会被提出来。任何重要的研究一定都是有的放矢的,问题背景就是在说明所研究的问题的重要性。有的问题并不重要,虽然它也可以被表述为一个问题;有的问题很重要,但我们已经达成共识了,不需要再进行研究。真正重要的是那些有意义的、但又没有达成共识的问题。比如,我们今天的这本书《法理论有什么用》,想要解答“法理论有什么用”这个问题,就得了解这本书的问题背景。作者在这本书的一开始就有意识地交代了德国法学教育背景下提出这个问题的背景是什么,提到了当下德国法学教育的一些实际情况。众所周知,从某些方面来说,德国的法学教育要比我们国家的法学教育更加重视与司法考试的对接,德国的司法考试是由各州主管的,但现在在各州的司法考试设计中并没有“法哲学”这门课程。这就造成了法哲学在德国只是一门选修课,而且课程情况也不容乐观。据我了解,在德国,在有志于学术研究的学生中,很少有人将纯粹的法哲学作为自己的研究选题。比如在阿列克西的学生中,几个纯粹研究法哲学的学生全都是中国人或者日本人,德国弟子大多做的是宪法。相反,由于政治意识形态方面的原因,中国面临着另一个问题:法理学的课堂上必须使用统编教材。这就造成法理学课堂上讲授的内容会受到很大的限制,而且也会导致学者的研究与上课的内容无法完全保持一致性。在统编教材中有不少被规定必须写入的内容,这些内容往往对学生没有多少吸引力,这也使得老师们想方设法地去吸引学生的注意力。所以中国课堂上出现了不少通过绕口令、脱口秀、讲段子,讲笑话等等的方式来吸引学生。例如有位吉林大学的法理学老师自创了一套“相声”,自称是“相声法理学”的代表人物。

批判性法理学,对实在法和法律实践持外在的观点,其核心工作就是解构和批判实在法和法律实践,揭示法律和法学的建构性及其中所蕴含的不平等关系和权力支配关系。早期的马克思主义法理学就曾对资本主义的法律展开发人深省的阶级分析,批判了反映资产阶级利益的法律,揭露了法律和法学的阶级性及其所宣称的公平和正义的虚伪性和非现实性。20世纪中叶后发展起来的批判法学运动,致力于揭示法律受权力(和自由主义意识形态)支配的现实因素。批判法学作为一种法理学,直面不公正的法律实践,要求改革法律,照顾人民大众和女性、黑人等弱势群体。如前所述,传统的自然法学从道德立场出发对实在法持批判态度,就对待法律实践持外在的批判态度而言,批判性法理学与规范性法理学是一致的;二者的不同之处在于,批判性法理学不是基于逻辑演绎的意识形态来批判,而是通过对法律实践中所蕴含的不平等关系或权力支配关系的揭示来批判。

其中对第一个问题的回答构成了回答第二个问题的基础。因为任何理论主张都以概念的清晰性作为前提,欲澄清法理论对于部门法学的意义,就首先要说明“法理论”与“部门法学”的含义。相对来说,内涵比较清晰的是“部门法学”。至少从19世纪之后开始直至今天,部门法教学的主体内容都是法教义学(Rechtsdogmatik)。

这就是我们研究一个学术问题、进行研究型阅读要关注的“问题意识”与“问题背景”。我们要学会问问题,寻找研究问题的必要性,而不是“无病呻吟”。比如,我们一般不会去追问“民法学有什么用”,因为这是一个不需要被讨论的问题。我去年11月份在浙江大学做了一个讲座,讲座主题就是“法哲学有什么用?”。一个熟识的民法学者在拍下我的讲座海报后很得意地给我发微信,并且说“我们民法学者就不会问这个问题:民法学有什么用?”。这就是差别。我们要学会把握真正的问题。

无论何种法理学,若要具有生命力,必须关注现实,面向法律实践。法理学不能成为远离实践的教条,无论这种教条是来自宗教的、道德的、政治的。有生命力的法理学,必须探求生活和实践中的法理,在生活和实践中发现法理,并将法理运用于生活和实践中。为此,在学习法理学时,我们需要关注修宪、选举、立法、司法、守法、法律监督等各种法律实践,逐渐培养起法学理论的实践思维。我们既可以通过报纸、网站等各种媒体间接关注,也可以通过各种社会实践和调查研究直接体验。就此而言,刻意关注和用心思考是很重要的,如果不用心,或疏于思考,即使你整天跟实务打交道,也可能不会有理论上的总结和收获,不会成为名副其实的法律家。

所谓法教义学,简单地说就是围绕现行实在法的解释、建构与体系化所展开的学问,属于狭义上的法律科学(Rechtswissenschaft
im engeren
Sinn)。因此,追问法理论对于部门法学的意义,涉及的就是法理论与法教义学的关系。相对来说比较麻烦的是“法理论”这个概念,下面我们就先来澄清其内涵。

论证

法理学的实践思维

什么是法理论

第二个是“论证”。我认为这是一个怎么强调都不显得过分的点。学术研究最重要的并不是它的结论,甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。论证的展开方式可能涉及到三个方面。

首先,我们要重视实在法和部门法。一个优秀的法理学家,往往对某个部门法也有深入研究;一个优秀的部门法学家,往往同时是一个法理学家。我们应逐渐培养起自己喜欢的几个部门法,经常思考其中的具体问题,翻阅自己感兴趣的法条,并善于在部门法的学习过程中上升到部门法理学层面思考问题。

法理论与法哲学

1、概念限定

其次,我们要重视对法律案例的阅读和分析。这些案例可以是历史上出现过的经典案例,包括法理学领域中虚拟的经典案例,也可以是作为现行法律体系之组成部分的部门法案例,包括官方机构遴选出来的指导性案例、典型案例以及各种社会团体或媒体评选出来的重大案例,甚至包括中国裁判文书网上收录的各种案例。法理学上对案例的分析与部门法上对案例的分析有所不同,其固然可从法律方法论角度参与到对个案之妥当性的评判活动之中,但又不以追求法条之正确解释、个案之正确判决等法教义学层面的分析为最终目的,而是致力于透过这些争议性案件或具体法律问题之探讨,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

要谈论“法理论”(Rechtstheorie),就不得不谈及它的姊妹概念“法哲学”(Rechtsphilosophie)。当我们在一般意义上谈及“法理学”(Jurisprudenz)时通常同时指涉这两者。我们一般会认为,法哲学是关于法和法学的一般哲学理论,而法理论则是关于法和法学的一般法学理论。但这种大而化之的界定并没有说清楚两者的关系。

第一个方面是论证本身的起点,也就是我们所说的论题的限定、概念的限定。真正的高手在任何论证之前都会严格限定自己的问题所涉及到的基本概念。现在进行的许多讨论之所以是无效的,是因为我们讨论的许多概念,它们的含义是不一致的,所以看似在讨论同一个问题,但由于对于问题所涉及的概念的理解本身就出现了差异,那接下来的讨论可能就不在同一个层次之上。这也是初学者很容易犯的错误,值得大家注意。大家讨论得十分热烈,但其所指和出发点可能完全不一样,这个问题很严重。

再次,我们应重视中国的社会实践和法治实践,形成中国的法理知识。一方面,如一位学者所说,需要“面对西方法理学的话语强势,充分运用我们的哲学权利、文化权利、语言权利,注意把以往的中国思想和实践纳入法理话语,用法理话语来重述和转化中国的思想和实践,从而淡化一些公理常识上弥漫的异国情调,逐渐形成中国政治法律理论的基本内核”;另一方面,既需要理解中国社会和法治实践的特殊性,也需要善于从特殊性中发现和总结一般性的规律和中国的法理,加强论证和说理,提升理论内在的规范性和说服力。努力将来自西方的法理知识与当下的特殊法治实践结合起来,作协调乃至融会贯通的工作,从而为世界贡献中国的理论和智慧。总之,学好法理学,需要养成实践思维,对“具体生动的法律实践”具有敏感性,并能运用法理学去深入分析和思考。这种思维能力构成了法学功底的一部分,是成为一名法律家的一个前提。

既有观点对“法理论”内涵的理解宽窄不一,大体可分为三种,它与法哲学的关系也相应可分为三类:

在本书中,作者对于概念就有一个自己的限定。这本书叫《法理论有什么用》,那就要先看看作者讲述的“法理论”是什么?这个首先要搞清楚,我们刚才谈到了很多词——法理学、法哲学、法理论,那作者的“法理论”指的究竟是什么?其实在德语的传统中这些词是有所差异的,在德语传统中一般不使用“法理学”这个词。“法理学”直接对应是“jurisprudence”,这是从奥斯丁之后开始使用的,用来指代“法理学”,或者“generaljurisprudence”,即“一般法理学”。德语传统更多使用“法哲学”,因为长期以德国人是将它作为哲学的一个分支来看待的。在德语中,广义上的法学无外乎两大块——一块是法教义学,也就是围绕实在法的体系化和解释论来展开的学问,它的基本特点是围绕一国现行实在法尤其是制定法展开,我们今天所说的部门法学的主体就是法教义学这一部分。比如我们的民法学课堂上主要讲的,就是围绕当下中国的民法规范依次体系化展开的一套学说,包括民法中基本概念的含义、还有民法各部分之间的关系。另一块是基础研究,它是从其他学科的视角对法律进行的研究,其中,在德语语境中,很重要的一部分就是法哲学,它主要是从哲学的视角对法律进行的研究,这在德国基础研究中占据很大的一部分比重。

(本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果)

广义上的法理论。这一意义上的法理论对应的是法实践,也即是在“理论/实践”这一二分法的意义上来使用。在此意义上,法理论就相当于以法为研究对象的一切理论学说,既包括法教义学,也包括基础研究(Grundlagenforschung),或者,只包括与法教义学相对的基础研究,即法哲学、法史学、法社会学、比较法学等。与此相比,略作限缩、但也大体可归为这一类的是吕特斯的观点,他认为法理论包括了法哲学、一般法学说和法学方法论三个分支学科。无论如何,最宽泛意义上的法理论构成了法哲学的上位概念。

但是后来又渐渐地出现了“法理论”这个领域,它的出现是比较晚近的,虽然它的渊源还是很悠久的,可以追溯到萨维尼之前的时代。不过法理论真正兴起的时间是在十九世纪中后期,它是在实证主义的背景之下兴起的。当时的德国已经渐渐地完成了统一,进入了大规模的法典化时代。在德国统一之前,也就是在法典化时代之前,学者所做的基础理论研究基本上都是法哲学,但是自从德国的民族国家开始形成、法典化运动开始产生之后,学者们的注意力就慢慢地转移到实在法上来了。这个时候,法教义学就成为了研究的重点。但也出现了这样一种思潮:一部分学者虽然自己也从事法教义学的研究,但不满于仅限于法教义学的研究,他们想要从各个部门法教义学中提炼出一些共同的基本概念和原理,比如说我们都知道的“法律行为”。他们要在“民事法律行为”之上提炼出一个更高层次的“法律行为”的概念。再比如说“法律关系”,包括说“权利”,他们要提炼一个超越于“民事的法律关系”“民事权利”之上的更高位阶的概念,并把它们形成一个体系。所以,它要承担的一个基本功能是什么呢?是要为法教义学提供一个总论。也就是说,它是基于这样的一种考虑:以前,我们法学整个研究的基础都是由哲学给我们提供的,但是从现在开始我们法学家想要自己为自己的法教义学提供一个基础,真正属于法学的一个基础,所以就出现了这样的一个研究——法理论。所以耶施泰特所说的法理论是不包括法哲学的。在德国的国家法学,或者叫公法学中,也有一些实证主义者的努力,比如耶利内特和拉邦德等学者,他们提出了一般国家理论,这是基于实证方法对国家的研究;后来则有了既是公法学者又是法理论家的一些学者,最著名的代表就是凯尔森,在他的理论中这两部分合二为一了。我们都知道他有一本书叫做《法与国家的一般理论》,其实就是法的一般理论和国家的一般理论合二为一的产物——这就是他要做的基本的工作。传统的法哲学、德国意义上的法哲学——不说英美——其实是一门价值性的学科或者说评价性的学科,而法理论要做的就是一个从观察者视角出发的描述性工作,这二者是不一样的。所以这就是这本书的一个背景。

(作者单位:华东政法大学法律学院)

狭义上的法理论。这一意义上的法理论内涵最窄。普佛尔滕根据哲学中理论哲学与实践哲学的二分法,将法哲学区分为法理论与法伦理学两部分。前者处理“法是什么”的问题,后者处理“什么样的法是正当的”问题。

耶施泰特其实就是限于这一块,他并没有说它有什么用——那是另外的一个论点。当然耶施泰特在此书中还做了进一步的限定,他说的法理论其实指的是法律获取理论。这是一种非常狭义的使用方式。这个使用方式其实是非常独特的,一般情况下,当我们说法理论的时候,正如我刚才提到的,我们想到的就是实在法的基本概念和基本原理。但是耶施泰特为了证明法理论对实践的作用——在他看来法实践和法理论联系最紧密的可能就是法律获取理论这一部分——因此他是围绕着一块来展开的。这是他的一个基本出发点。当然我们的批评可能也可以在此展开,也就是关于它的论题的本身限定是否得当的问题——耶施泰特会不会因为修正或者限缩了“法理论”的概念而使得自己的辩护的证明力有限?会不会有这样的问题?当然这是另外一个问题,但是不管怎么说,一本学术著作、或者说优秀的学术著作,它一定要做这样的一个限定:一些操作性概念一定要非常清晰地得到表述、这本书究竟是围绕什么展开的、作者对于问题中所使用的概念的理解是什么,这是必须要注意的。

作者简介

事实上,在他看来,法理论是哲学上一个极端,即维特根斯坦(Wittgenstein)及20世纪其他怀疑论者或实证主义者的观念在法哲学领域的体现,这种观念将法哲学压缩为一般法学说、一般法理学、规范逻辑或规则理论。可见,在此意义上,法哲学构成了法理论的上位概念,后者相当于我们所说的法概念论。

话说到这里,就顺便回应一下曾博同学刚才所举凯尔森的观点,你批评耶施泰特回避了对法律科学性的直接讨论,对于作者为什么没有明确回应,我们也无从确切知晓,但我们可以从作者的整体论证思路中发现,他在第一章中提出了八个批评意见,但接下去他并没有一一对此进行回应,甚至直接抛开了这个问题。为什么他会采取这样一个论证策略?我想,可能作者会有他自己的考虑。根据作者后面的论证思路,我猜想作者之所以采取这样一种论证策略,很可能是因为,如果采取一一回应的论证思路,就将永远无法应对所有的批评。因为即便八种意见可以被一一反驳,那么这八种是否就穷尽了所有论证的可能?第九种意见在逻辑上依然可能出现,这本书即便回应了前八种,也依然没有解决这个问题,所以作者还不如从正面推进他对于法理论的理解。另外,曾博同学试图用凯尔森的理论去对抗基尔希曼,为法学的科学性提供一种可能的回答。但是你可能没有注意到概念限定的问题。虽然凯尔森旗帜鲜明地主张“法律科学”,而基尔希曼的批评好像针对的也是“法律科学”,但是他们所真正处理的对象并不是完全一致的,因为基尔希曼所指的法学主要是狭义的法律科学,即法教义学,所以他会批评实在法的偶然性和多变性。因为只有法教义学是直接建立在实在法的基础上,法教义学的基础不牢固导致了对它本身的争议;并且只有教义学中会充斥着评价、以及评价的主观性问题。而法律科学的其他部分、尤其是法理论,更多是一种描述性的科学:它不需要评价性的内容、更多地运用的是分析性的方法。而凯尔森所指的法律科学主要指的就是法理论,他认为法学应同自然科学一样,对其对象进行描述而非评价。凯尔森的论述并非站在法教义学的层面——迄今为止我也没有很明确地看到过凯尔森对于法教义学的判断,但是从一些蛛丝马迹中可以看出,凯尔森某种意义上也是反法教义学的。

姓名:张卓明 工作单位:华东政法大学法律学院

中义上的法理论。这一意义上的法理论构成与法哲学相对等但并不相同的概念,这也是本文所支持的法理论界定。这可以从学科分类与学说史两方面得到支持。在学科分类上,法理论有不同于法哲学的研究对象与立场。

2、论证思路

课题:澳门新葡萄京官网注册 1

一方面,在研究对象上,根据法学研究的对象是个别法抑或一般法,是法的客观意义、法的现实还是法的价值,可以排列出六个分支:

第二个方面,除了概念限定以外,要把握作者的论证思路,也即论证有序的展开方式。这里又会有两个问题:

本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果

研究作为个别规范的法的法教义学,

其一是怎么去组织论题的展开层次的问题。有的书可能会去转化问题——这是一种高手的办法。什么叫转化问题呢?有一些问题虽然被你把握住了,但你要作出直接回答却很难,那怎么办呢?转化问题!检验转化是否成功的方式是,看看通过转换了之后,能不能对那些问题——有可能转化的问题不止一个——来提供回答,然后间接地对主要问题提供回答。
比如说我们最熟悉的哈特。哈特《法律的概念》这本书——当然你可以说他的问题就是“法律是什么性质的东西”,但他没有直接回答这个问题,他怎么去做呢?他指出,在这个恼人不休的问题上,可以发现存在三个基本争议点,那就是:法律和命令的关系是什么、法律义务和道德义务的关系是什么、还有法律和规范的关系是什么。明确了这些争议点后,他就一个一个地去回答它,从而最终对“法律是什么”这个问题作出回答。这就是一种转化问题的能力。这是一种方式。

研究作为个别事实的法的法律史学,

耶施泰特采取了另一种方式。他提出了关于法理论的几种争议以后,并没有一上来就回答说,法理论有什么用,而是采取了一种拖延的方式:他首先处理“法实践和法理论”是什么的问题,尤其是“法理论是一种什么性质的学科”的问题;在这样一些问题之后,他才在第五章的时候真正回答法理论有什么用这个问题。为什么要有前面的这些铺垫?因为在他看来,如果一步步地把前面的这些问题解决了,后面的回答就水到渠成了。他把法律的固有法则和法律科学的固有法则先慢慢地讲清楚,然后他说法理论就是服务于它们的。把这些讲清楚了,后面的论证自然而然地就能出来,所以这也是我们需要去学习的一种论证策略。

研究作为个别价值的法的法政策学,

3、有序的推进

研究作为一般规范的法的法理论,

第三个方面,是在此基础上去做一个有序的推进。大家做研究也好,写论文也好,一种真正的优秀的研究,一定是要有序推进的。最好是要做到单线推进。我评议论文时发现有很多采取的是教科书式的写法,基本在确定一个主题——比如说要写法律关系——后就开始依次交代,法律关系的概念、关系、类型、要素……这是典型的教科书写法,写成一块一块的豆腐块,堆着,加上结语就完了。这样的处理就等同于告诉评议人,这篇文章是没有问题意识的。一篇优秀的论文至少在我看来是单线推进的,它的层次结构是阶层次的,而不是平行式的。一个问题解决了之后再解决下一个问题,最后的结论也就自然而然地形成。很多的优秀作品,就像是在解数学题一般,我们读起来就像沿着一条河流从上游到下游顺江而下,一气呵成,畅快淋漓。我们自己写作或是在阅读的时候,要把握作者论证的思路和策略,从中可能学习他做的好的地方。

研究作为一般事实的法的法社会学,

学术脉络

以及关注作为一般价值的法的法哲学。

第三个方面是学术脉络。任何一本书都有自己的学术脉络,这种脉络可能已被作者直接点明,也可能没有。如果我们以后要从事研究,就要做到一种拓展式的阅读。就本书而言,其实几位同学都已经看到了,它的基本学术背景是凯尔森,还有一点卢曼。这是非常明显的。它的一些预设——就是我们同学刚才提出的一些预设——没有在本书中进行交代。比如它为何要把法作为一个规范性的事物,这些都可以在凯尔森的书中去找到答案,而这本小书是容纳不了这么多内容的。这些基本的东西是在这本书的背景之中,所以要理解本书,我们需要做这些拓展性的阅读。

另一方面,在研究立场上,根据法学研究的观察者视角/参与者视角、内在层面/外在层面的区分,可以划分出持内在观察立场的法理论,持外在观察立场的法社会学,持内在参与立场的法教义学,持外在参与立场的法哲学。

有的时候,扩展性阅读要求在问题意识的指引下,做“前后左右”式的拓展来理出学术脉络。比如我们刚才谈到的,我们都知道哈特的《法律的概念》很重要,但是如果孤立地阅读这本书,我们就可能不太明白它为何重要,阅读过后也没有任何的学术感觉。我们说这本书厉害,那厉害在哪里?不清楚。这可能就是孤立式阅读的特点。因此我们要把它放在整个学术脉络下去阅读,去看它的“前后左右”。“前”是什么?“前”就是去了解哈特的论述是建立在谁的基础上。哈特做了何种推进工作,只有比较过后你才明白。我们都知道《法律的概念》前三章叙述的都是奥斯丁,那可能就需要我们做学术史的前拓展,去读奥斯丁。读完奥斯丁之后我们自己去看一看,哈特他所批评的奥斯丁的理论是什么样的,他弥补了奥斯丁的哪些缺陷。奥斯丁被认为是实证主义的开创者,他要做什么样的工作?哈特做的工作有什么不一样。这是前。“左右”是指接近他的和反对他的学术立场的有谁。比如说与《法律的概念》的学术立场接近的是谁?很多研究者可能没有关注到,早于这本书前三年发表的,丹麦学者罗斯的《On
Law and
Justice》。关注这本书的学者很少。但如果我们仔细去阅读这本书的话,我们会发现他的某些立场和哈特是很接近的,尽管他的名气没有哈特大。它们的区别仅仅是有一些术语不一样,但是基本方法非常接近。我们要去作这样的一个比较式的阅读。更重要的是“右”,“右”就是理论的批评者,有时候我们孤立地去看两本立场对立的书,觉得讲得都挺有道理,但是比较之后,就会明白他们各自的问题在哪。关注一部作品的批评者是很重要的——比如说哈特最大的批评者是德沃金。你孤立地看哈特这本书,或者孤立地看德沃金的《法律帝国》,都会觉得讲得挺好。那他们真正的分歧在哪里?看看他们所采取的这种攻击策略或者辩护策略成不成功——我们可能要去做的是这样的一个工作。这样,我们从书本中才可能发现对自己来说有说服力的东西。有的时候,我们貌似被一本书的主张或者论证说服了,但其实一看这本书的对手的批评,我们就会觉得好像的确有问题。这样我们自己才会提高。还有“后”,“后”是什么?就是理论的继承者。我们知道哈特之后活跃在国际舞台上,尤其是英美舞台上的这些学者们,大多数直接间接和哈特都有关系。哈特的名气这么大也是跟这个有关系,因为今天他的徒子徒孙很多。我们要看他的后人,在哈特的基础上又发展了一些什么样的理论。我们不能止步于他。哈特的理论本身也有缺陷,尤其是被他的对手批评了之后,哈特的后辈们又是怎么去弥补这个缺陷的呢?他们的径路有很多,那么哪些对于我们来说更有道理?我们也可以去展开一种新的思路。只有做这种立体化的把握,我们对这样的一个人物或这本书的理解才会更加透彻。

所以,法哲学是从外在参与立场出发研究法的价值的学科,而法理论是从内在观察的立场出发研究法的客观意义的学科。

真正的经典人物之所以经典,不是因为他写了某一本书,而是因为他要么提出了一个重要的学术问题,要么在某个重要的学术问题上往前推进了重要的一步。只有做这个理解我们才能真正去把握他。所以对于学术人物来说——尤其对于经典作者来说——我们切忌有两种态度:一种是无限仰视,另外一种是无限鄙视。当然,鄙视的原因可能是没看懂。我们只需要平视,把他作为对话的伙伴就可以了。读书不是为了去崇拜他,也不是为了去藐视他,而是对于自己来说、对自己的想法有帮助,这就可以了。这就涉及了接下来的第四点。

从学说史的角度看,法理论作为法学研究的独立分支诞生于19世纪末20世纪初,虽然这一阵营中学者众多、具体观点各不相同,但共同的理论姿态在于试图发展出一门或多或少去形而上学的、取向于法律体系之结构的且位于法教义学与传统法哲学之间的法学学科。

反思和批评

这一学科的主要代表作品,从作为开端的阿道夫·默克尔(Adolf
Merkel)的《论法哲学与“实在”法律科学及其总论之间的关系》,直至作为其高峰的菲利克斯·索姆罗(Felix
Somlo)的《法律基础学说》和恩斯特·鲁道夫·比尔林(Ernst Rudolf
Bierling)的五卷本《法律原则学说》(1894—1917年),其主旨莫不如是。

最后一点是反思和批评的态度,那是更高层次的东西。我们可能需要对于阅读对象有批判性的审视态度。批判性的审视就建立在我刚刚说的平等对话的基础上。那么可能我们以后要做的工作就是向这样的方向去努力。第一步:我们通过这种立体化的阅读去发现我们阅读对象可能存在的问题。没有一本书可以是给我们的思考盖棺定论的,这是不可能的,就像我在这套丛书的总序中所写的那样。尤其是对像法理学、法哲学这样的研究而言,它是不可能通过灌输抽象的教条,传授定见真理的,而只能是在前人既有思考的基础上去唤醒我们读者自身的问题意识,触发进一步的反思。也就是德国人经常说的vordenken,
nachdenken,
mitdenken,前思、后想、共思。这是一个基本的东西,法哲学、法理学就像哲学一样,不能灌输教条,只能够唤起我们的思考。在这个过程中,首先就是要进行对阅读文本的反思,要反思它的问题,反思它的论证,反思它的基本前提的假设能不能成立。

这大体也是哲学中语言转向、分析哲学与逻辑学兴起在法学领域的体现。它反映出的是法律思想家们力图摆脱哲学的支配,发展出属于“法学”自身之理论范式的努力。

更高的目标就是在这个基础上建立起自己的基本想法和体系。作为一个初学者,我们的目标首先是透彻地理解前人说了什么——是真正地透彻地理解,而不是那种名言引用式的,是真正的理解他说了什么,是怎么去做的,他说的好不好,然后看看更新的学术资源对此有没有一些纠正、发展。但是更高的学术目标——可能目前的水平和程度达不到,但是得有这样的心气——是去提出自己的理论和思考体系,或者至少不被别人牵着鼻子走。因为我们初学者很容易被别人牵着鼻子走。体现在哪里呢?体现在诸位写论文的时候,可能有这样几个层次:第一个最初级的层次就是读书报告的层级,别人说了什么把它复述出来;第二个层次,是中间层次那种,特别是研究生的论文,先是介绍别人的观点,比如说哈特是怎么说的,然后又写德沃金是怎么批评的,后来一看,德沃金之外还有其他人批评,之后,我觉得德沃金的批评更有道理——典型的拉一打一,虽然比前面的读书报告高明了点,但是还是被别人牵着鼻子走;第三个层次,也就是最高的层次,需要我们有独立的想法,一上来直击问题,我可以用其他人的材料,但是只是用来辅助我论证的展开。我不是上来就引用一个人说什么、另一个人说什么,而直接就围绕问题展开了、围绕整个问题框架设计来展开,在展开的过程中可以涉及到他人的理论,但只是在必要的时候。

当然,法理论究竟是否是有别于法哲学的学科,归根结底取决于我们对于“哲学”之性质与任务的认识。除了“法教义学”明显属于“法学”自身的领地外,是否存在独特的法学视角的研究仍是存疑的。但可以肯定的是,法理论至少不同于形而上学和价值论意义上的传统法哲学(在德国学说史上,长期以来被这种冠之以“自然法”之名的传统法哲学所统治),是一种对于法和法学的新的研究范式。

这些就是我读了这些年书的一些心得和体会。最后还是感谢大家的邀请,我也非常高兴能够参加这样的一个活动。希望今后有机会还能跟大家一起来读书,谢谢大家!

法理论与一般法学说

本文作者:雷磊

依照德莱尔的意见,宽泛意义上的、与传统法哲学相对的法理论可以分为两种类型,一种是分析法理论(analytische
Rechtslehre),一种是现实主义法理论(realistische
Theorie)。分析法理论的代表是概念法学,而现实主义法理论的代表是利益法学和自由法运动等,或者说社会法理论。社会法理论与法社会学并非一回事,尤其考虑到法社会学又可以被分为经验法社会学与理论法社会学,社会法理论最多只相当于理论法社会学。

文章来源:中政法律评论社

这两类法理论的区分在于对法的实证性与法理论之任务的理解不同:

责任编辑:贺舒宇实习编辑:姬佩珩

分析法理论认为法的实证性体现在拥有权能的外部权威制定法这一事实之中,而现实主义法理论认为它体现在法的适用、遵守或它被法官与法的受众所承认这一事实之中;

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分析法理论认为法理论的任务在于逻辑分析与语言分析,而现实主义法理论认为它的任务在于对法与法学的社会学与心理学研究。

分析法理论有另外一个称呼,即一般法学说(Allgemeine
Rechtslehre)。在德国传统中,很多时候法理论都在与一般法学说相同的意义上被使用。所以无论如何,分析法理论或一般法学说都构成了法理论的核心。在后文中,如无特别说明,当我们使用“法理论”在学说的称呼时,指的就是一般法学说。

在学说史上,一般法学说肇生于康德法哲学,尤其是新康德主义法哲学对于形式分析的偏爱和对形而上学问题的批判。后者伴随着对形而上学和以此为基础的道德哲学与法哲学之科学性的争论,即对道德与法伦理命题能否获得科学辩护的不信任。基于此就造成了作为法律形式学说的法理论与作为法律价值学说的法哲学之间的分立,与此相伴的是科学性与非科学之间的差异。

今天,抛开价值学说的科学论问题不论,一般法学说的康德主义依然体现在它的基本性质与定位方面。学者们尽管可能对它的细节方面存在争论,但大体都认可如下几点:

法理论的对象主要是基本法律概念。它主要研究法学的基本概念(如法律规范、法律体系、法律渊源、权利和义务)、基本结构及其一般基础。我国的法理学教材通常都会包括这个部分,甚至以此为主体内容之一。

法理论是一门关于实在法的规范学科。贝格鲍姆最早将一般法学说理解为“实在法的哲学”,它在事实上相当于法的理论与法律基础概念。作为实在法理论,法理论并不关注自然法问题。

当然,与法教义学关注个别实在法不同,法理论关注的是一般意义上的实在法,也即脱离于任何实在法秩序之内容特殊性的普遍的法律概念。在正是在此意义上,它们才被称为“基本法律概念”。此外,法理论并不研究纯粹的经验事实,研究应然而非实然,所以它又是一门规范学科。所以,它坚持的是一种实证主义一规范主义的路径。

法理论是法教义学的总论。默克尔将一般法学说视为法教义学的总论,认为它研究“具有普遍法律意义的更高概念,在其中给定了法律规范的要素”。阿列克西和德莱尔则这样来理解法理论与法教义学的关系:法教义学可以被界定为关于单个法律体系之实在法的法律理论。在所有现代国家的法律体系中都可以区分出诸多特殊法教义学,如民法教义学、刑法教义学、行政法教义学、宪法教义学等。

特殊法教义学的一项重要工作在于提炼并阐释本部门法的一些基本概念,建构出它们间的相互关系,并运用它们来解决实践问题。然而仅此尚不能满足“法律科学”发展之需要。法律科学的基本特征在于高度的理性化与体系化,因此在特殊法教义学的基础上又产生了关于整个法律体系之实在法的一般法学说。关于实在法的一般法学说也可以涵盖数个甚至所有的法律体系。此时它已超出了法教义学的范围,而成为一种能够涵摄各个法教义学本身的更为一般性的法理论。

法理论致力于对法进行形式一结构的分析。一般法学说的方法主要是分析方法,它既是关于法的形式理论,又是关于法的结构理论。

一方面,一般法学说致力于法律形式的研究,法律形式学说是一切法律内容研究的前提。因为如果说法律内容学说的领域内在于法律概念的话,那么法律形式学说恰恰研究的是法律概念本身。作为形式学说,它的任务在于,与基础性的法律思维方法一起来辨识和描述法律形式和概念的核心要素,以使它能成为穿越实在法丛林的指路标。

另一方面,一般法学说也是法的结构理论。法的结构理论的任务在于研究法秩序的构造,并提炼出用以分析一切法律体系的逻辑工具。它包括法律规范的结构学说与法秩序的构造学说。

法理论位于法教义学与相邻学科之间。一方面法理论基于法教义学而超越法教义学;另一方面也控制着法律科学与相邻科学的接口。在这里,德国传统上“法教义学”与“基础研究”的两分法需要被重构。

传统上属于基础研究的分支,无论是法哲学,还是法社会学、法史学(乃至最新的法经济学、法人类学……)都是外部学科(哲学、社会学、历史学、经济学、人类学……)对作为对象的法和法学进行研究的产物,都属于交叉学科。

法理论则成为法教义学与这些外部相邻学科之间的中间地域,既是法律科学与其他学科的交汇处,也是两者的隔离带,成为法教义学与基础研究之外的第三领域。

法理论的双重内涵

那么,法理论在外延上究竟包括哪些研究?以上面五点定位为基础,一般而言,被认为属于一般法学说的包括法概念在内的概念构造、包括法源学说在内的知识获取、法学的科学理论、法律逻辑和法信息学、法律语言理论、规范理论、体系构造理论等。

但这种罗列只能加深我们理解上的困难。其实,我们完全可以根据法理论是围绕“法”还是围绕“法学/法律科学”展开,将法理论分为法的理论(Theorie
der Recht)与法律科学理论(Theorie der Rechtswissenschaft)两部分:

法的理论致力于发展和提炼出法的概念以及基本法律概念。但相比于过去,今日之一般法学说的任务不再仅仅限于给法和相关概念下定义,而也要对作为法秩序之法的结构进行分析。法秩序既可以被理解为具有实效的整体,也可以被理解为有效规范的体系,即区分出社会学向度的法秩序概念与规范逻辑向度的法秩序概念。一般法学说仅从规范逻辑的向度来理解和分析实在法秩序。它不仅研究法秩序的要素,也研究它的统一性和变迁机制。

在此意义上,用凯尔森的术语来说,法的理论既包括聚焦于基本法律概念的法静态学(Rechtsstatik),也包括研究作为法秩序之法的法动态学(Rechtsdynamik)。

法律科学理论致力于发展和提炼出一种法律认知理论或者说方法论。这种法律认知理论或方法论的目的在于确保狭义上的法律科学,即法教义学的科学性。这种科学性既要面对外部相邻学科的挑战,也要面对法教义学本身的挑战。

作为法教义学的方法论,它属于广义上的法学方法论(Methodenlehre der
Rechtswissenschaft)的一部分,但不等同于以法律适用理论为中心的狭义法学方法论。

前者是基本概念引导下的法学作业,不同于法律解释。它并不研究具体如何适用法律规范、提出具体教义学说的方法及其体系问题,而聚焦于对作为一种学问形态的法教义学进行方法论反思和建构,以确保它的科学性。用罗尔的话来说,一般法学说的最终任务在于基于全球化的要求来准备法律思维。

所以,分析法理论就具有了双重内涵:狭义上的分析法理论/一般法学说指的围绕法和基本法律概念展开的法的理论,而广义上的分析法理论/一般法学说同时还包括了围绕法律科学/法教义学之方法论展开的法律科学理论。前者属于对象理论的层面,而后者属于元理论的层面,前者是分析学,后者是方法论。我们也可以分别称之为“法的分析学”和“法律科学方法论”。

接下去我们就将围绕法理论的这两个部分来分别探讨它对于部门法学的意义。

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