2019年11月7日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:证券法 私募发行
证券投资基金制度 [ 导语 ]
《私募基金纠纷裁判规则精选精析》通过检视私募基金纠纷案件的裁判文书内容,对近200件为生效裁判文书所确认的私募纠纷案件进行了深入研读,从案例简介、裁判结果、裁判要旨、案例来源、案例评析、案例启示、相关法规等七个方面,归纳法院在审理私募基金纠纷案件中的事实认定、法律适用、裁判思路和司法观点,以冀总结私募基金面临的主要法律风险,厘清司法机关在审理私募基金纠纷案件遵循的裁判规则。[
内容摘要 ]
本书具有较强的实务性,通过检视私募基金纠纷案件的裁判文书内容,对相关判决书按照不同的纠纷种类、审理法院层级、案例代表性等标准进行归纳与总结,旨在为参与私募基金的相关主体进行投资活动、纠纷解决提供参考,同时也为法官、检察官、律师、法律顾问处理私募基金纠纷案件提供帮助。[
内容 ]

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目前金融资产管理公司开展私募股权基金(Private Equity
Fund,PE)业务的模式之一为直接投资有限合伙型PE基金,本文拟针对投资有限合伙型PE中的部分法律问题进行分析,对AMC作为投资者应关注的一些要点予以提示。

私募基金纠纷裁判规制精选精析

私募基金的乱象

一、PE的概念和相关法律规范

吴昕栋 , 吴韵凯

自2018年6月份以来,私募基金危机频出,集资诈骗、兑付逾期、实控人跑路、标的项目虚假、投资资金被挪用、实控人被刑拘等字眼频现报端。

私募股权基金,又称PE基金,一般是指以非公开方式向少数投资者募集资金,向非上市企业进行权益性投资并通过退出获利。PE起源并盛行于美国,至今已有100多年的发展历史,但其在中国的起步稍晚,大约从1985年国家支持创业风险投资后方开始探索发展起来。

法律出版社

2018年6月19日

概念及基本特征

2019-9

亚洲掘金法代刘致远彻底消失,杳无音信,涉案150亿。

国际上对PE基金的定义存在多种见解。在欧洲,多数定义认为PE等同于风险资本(Venture
Capital,VC),是投资于企业早期和扩展期的专业股权投资基金。美国风险投资协会将PE基金的概念分为广义和狭义,广义的概念认为凡是对未上市交易股权的投资均可称为PE基金,其包括所有的风险投资基金、收购基金、夹层投资基金、基金中的基金和二级投资基金等。狭义的定义则认为风险投资基金不属于PE基金的范畴,PE基金主要投资处于企业发展后期的非上市的成熟企业股权。

吴昕栋,北京大学法学硕士,律师,高级经济师,全国企业法律顾问,法律从业经验10年,现为北京德恒律师事务所专职律师,具有丰富的私募基金登记、备案与投资、基础设施投融资、保险资金投资、银行、互联网金融等领域法律服务经验。

2018年6月26日

国内学术界不同学者对PE的阐述也有一定差异,但多数观点均明确PE基金至少须具备以下三个特征:私募性、股权投资性、基金性。私募性,即PE是以非公开方式向少数、特定的投资者募集资金,区别于可向社会公众公开募集的公募基金。股权投资性,明确PE投资的是未上市公司的股权,区别于证券投资基金;同时也明确PE是权益类投资,其运作过程表现为募集-投资-管理-退出,需要通过出售股权等合适的退出机制实现投资价值增值。基金性,强调PE的专业化投资方式,投资人将资金交由专业中介机构进行投资运作,自身不参与管理。

吴韵凯,北京大学法律硕士,曾参与十余起私募基金设立与投资项目、IPO上市项目、不良资产收购项目、上市公司并购重组项目。

阜兴集团控制人朱一栋失联,旗下私募公司瘫痪,百余只基金产品无法兑付,案涉300亿。

主要分类和组织结构

第一编投资者与私募基金管理人之间的纠纷

2018年7月初

根据不同的分类标准可对PE作出不同类别的划分,例如,依据资金来源划分,分为外资PE、中外合资PE、本土PE;依据投资对象划分,可分为创业风险投资基金和非创业风险投资基金,前者主要投资于高科技、高风险行业,后者也称为狭义的PE。

第一章私募基金募集纠纷

中精国投陷入兑付危机,实控人外滩控股人去楼空。

此外,还有一种常见的分类是依据基金的组织结构划分,可以分为有限合伙型PE、公司型PE、信托型PE等。我国的基金备案情况显示目前国内的PE以有限合伙型为主,即基金以有限合伙企业的形式设立,由普通合伙人(General
Partner, GP)和有限合伙人(Limited
Partner,LP)组成,投资者认购LP份额以提供基金所需资金并以出资额为限对合伙企业债务承担有限责任;基金管理人通常由GP担任,具体负责投资运作,对合伙企业债务承担无限责任。

第二章基金管理人未登记或基金产品未备案引发的纠纷

2018年10月底

投资模式

第三章基金合同约定固定收益条款效力纠纷

兴佳利业爆雷,涉嫌非法集资,超17亿无法兑付。

PE的投资基本模式为股权受让、增资入股和债权转股权三种。股权受让是指基金从目标企业原股东处受让股权,投资款项流向原股东,不改变目标企业的资产负债情况。增资入股,基金将投资款以出资的方式投资至目标企业,改变目标企业的资产负债结构。债权转股权,基金先将资金以债权方式提供给目标企业使用,同时设置一定条件,当条件满足时债权转为股权,本质上也是一种增资行为。

第四章基金管理人对投资者提供固定收益或保底安排引发的纠纷

2018年12月8日

PE适用的主要法律法规

第五章基金管理人履行受托职责引发的纠纷

东方成安发布公告显示实控人失联,相关基金产品延期兑付。

我国针对性地规范、指导PE基金运营管理的法律规范发展起步较晚,发展历程大致如下:

第二编投资者与托管人、私募基金服务机构之间的纠纷

2018年12月29日

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第一章托管银行履行托管职责引发的纠纷

米多财富发布三则沟通函,米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号、2号、3号三期产品净值归零。

其中,《私募投资基金监督管理暂行办法》是目前针对PE的运作规定较为全面详细的规定,该办法明确了私募基金概念,规定了基金管理人的全口径登记备案规定,从私募基金管理人、私募基金销售机构、投资者等多个角度规定了基金募集规则和投资运作规则。

第二章基金销售机构推介行为引发的纠纷

2019年2月1日

PE基金的运作除须遵循上述专项法律规范外,还须在每一具体操作环节中符合中国现行法律相关规定。例如,有限合伙型基金的运作应符合《合伙企业法》的要求,公司型基金应遵守《公司法》的规定,国有企业投资参与PE基金需要遵守对国有资产的法律规定。

第三章与基金投资顾问有关的纠纷

光大证券公告称,旗下浸鑫基金已临近到期日,投资项目出现风险。

二、有限合伙型PE投资的部分法律问题分析

第三编投资者与私募基金之间的纠纷

2019年3月18日、19日

作为国有控股金融企业的AMC投资有限合伙型PE,可通过认购基金的LP份额,投资前景良好的新兴产业等领域内未上市企业的股权。交易结构如下图所示:

第一章投资者的出资纠纷

四家上市公司纷纷发布风险揭示公告,表示“踩雷”私募基金产品。

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第二章退伙纠纷

2019年3月1日,中基协发布信息称,已累计公告26批疑似失联私募机构,共计547家,其中256家已被注销登记,13家已自行申请注销登记。4月17日,中基协再次公告,将注销30家机构私募基金管理人登记。私募基金频频爆雷,是继P2P危机之后投资理财领域又一轮重大危机事件。如何维护自己的权益、如何挽回损失,是每位投资人都关心的问题。及时退出投资的路径

AMC作为LP仅以出资额为限承担有限责任,不参与基金的日常管理和运作,由基金管理人负责基金募集、设立、运营、投资、清算等工作。基金通常设立投资决策委员会作为最高决策机构,由合伙人大会授权其对基金拟投资项目及投资方案进行决策。对于通过决策的投资项目,基金将实施投资并持有目标企业的股权,通过境内主板、中小企业板、创业板或境外资本市场IPO为主要退出渠道并实现投资收益。此外,基金委托商业银行作为托管机构,通过托管账户进行基金投资活动的现金流转以确保基金资金安全。

第三章知情权纠纷

我国私募基金主要有三种:有限合伙型、契约型及公司型。投资人所投私募基金的类型不同,投资人与基金管理人形成的法律关系就不一样,退出的方式自然也有区别。

接下来将针对上述AMC投资有限合伙型PE基金模式应重点关注的一些法律问题进行分析。

第四编投资者之间的纠纷

有限合伙型私募基金

AMC投资基金的身份设定

第一章入伙纠纷

有限合伙是目前私募基金的主流形式,投资人可选择如下途径实现退出。

根据《合伙企业法》第3条的规定,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人,因此,AMC应以LP的身份投资有限合伙型PE,不能直接作为GP对基金进行管理并承担无限责任。

第二章退伙除名纠纷

1、转让合伙份额

如拟参与到基金管理人中,AMC可以以“双重身份”投资PE基金,即将PE基金的GP组织形式设立为有限合伙企业,AMC认购基金LP份额的同时也认购基金GP的LP份额,结构如下:

第三章合伙份额转让纠纷

《合伙企业法》对普通合伙人与有限合伙人转让其合伙企业财产份额有不同的规定。普通合伙人未经全体合伙人一致同意,不得转让其在合伙企业中的财产份额;但有限合伙人只需提前三十日通知其他合伙人,即可依合伙协议将其财产份额转让给合伙人以外的人。当然,有限合伙人的份额转让还受合伙协议的约束。有的合伙协议约定了有限合伙人在入伙合伙企业一年内,不得转让其财产份额,期满一年后方可转让;有的合伙协议则约定有限合伙人向合伙人以外的人转让财产份额时,其他合伙人享有优先购买权。因此,投资人拟通过转让退出的,须认真研究合伙协议中关于有限合伙人转让财产份额的内容,了解转让的权利及限制。

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第五编投资者与第三人之间的纠纷

2、退伙

这种安排没有冲破保护LP投资者的“风险隔离墙”,保障AMC在免受无限责任重负的前提下适度参与到基金管理人之中,便于知悉基金管理人的运作和履职情况,有利于加强对基金管理人的监督,有望通过管理业绩分成增加AMC投资收益。需要注意的是,在基金GP层面的合伙协议中要妥善安排AMC作为LP的权限,避免AMC实质性控制基金GP并参与执行基金的有限合伙事务从而面临承担无限责任的风险。

第一章派生诉讼

《合伙企业法》规定,有限合伙企业的合伙协议必须包含有限合伙人入伙及退伙的条件、程序以及相关责任。投资人拟退伙的,须查阅合伙协议关于有限合伙人退伙的条款,明确自己是否符合退伙条件。有的合伙协议要求有限合伙人在合伙企业存续期间不得退伙,或要求退伙须经全体合伙人一致通过等。须注意的是,关于退伙的限制性条款倘若实质剥夺了有限合伙人的退出自由,则可能陷入效力瑕疵甚至无效的法律后果。对此,投资人可找律师等专业人士寻求帮助,以期更好地维护自身权利。

AMC投资者逾越“安全港”的责任

第二章第三人对投资者所作的保底条款纠纷

投资人通过退伙赎回的,多数情况下难以全额收回投资款。相关法律规定,合伙人退伙时应当按照合伙企业即时财产状况进行结算,退还相应财产份额。

《合伙企业法》第68条规定LP不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业,同时规定LP的下列行为不视为执行合伙事务:参与决定GP入伙、退伙,对企业的经营管理提出建议,获取经审计的有限合伙企业财务会计报告,依法为本合伙企业提供担保等等。该条被视为安全港规则在中国法律中的体现,明确LP执行合伙事务的除外行为类型,为有限责任与合伙企业管理权的边界划分提供了指引,在除外行为类型外的行为可被视为参与了企业的经营管理,LP就有可能突破有限责任而对合伙债务承担无限连带责任。实践中,由于该条没有兜底条款,也没有明确“执行合伙事务”的具体概念,AMC作为只能承担有限责任的LP投资者,应关注自身的行为是否会被认定为执行合伙事务,是否会因逾越“安全港”而被要求承担无限责任。

第三章有限合伙份额质押、代持纠纷

3、解散

根据有限合伙企业的人合性特征及《合伙企业法》第76条的规定,通常认为在符合法律规范的前提下,合伙企业内部经营管理权的适度分配属于意思自治的范畴,合伙企业可以适度授权LP参与部分合伙企业事务并在合伙协议中对授权事项进行约定,LP对授权事项不承担无限责任。因此,AMC作为投资者应在合伙协议中明确授权LP的代理权限,尽可能详细全面地列举LP获得授权的具体事项,约定授权规则等。

第四章其他纠纷

通常情形下,有限合伙型基金的普通合伙人仅有一人,即基金管理人。若该普通合伙人因故意或重大过失致使合伙企业造成损失,其他合伙人一致同意的,可将其除名;或者管理人构成合伙协议约定的除名条件的,其他合伙人可依照合伙协议约定的程序将其除名。一旦将基金管理人除名,有限合伙企业仅剩有限合伙人,依法应当解散,进入清算程序,投资人通过清算收回其现存利益。

AMC投资注入“国有”成分的影响

第六编私募基金与第三人之间的纠纷

此外,投资人不想退出合伙企业的,可通过更换基金管理人来维护自身权益。

国有控股的AMC投资PE将为基金注入国有成分,而基金一旦被标识为“国有性质”,产生的重要影响之一是基金投资的目标企业IPO时,基金作为国有股东须要履行国有股转持义务[;另一个重要影响是当基金以转让被投资企业股权的方式实现所投项目非上市退出时,国有性质的PE基金转让其持有的被投资企业的股权属于“企业国有资产交易”,须要根据《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定走国有产权进场公开交易等特别程序。

第一章对赌条款效力纠纷

根据《合伙协议必备条款指引》及《私募投资基金合同指引起草说明》的规定,有限合伙型基金管理人既可能是执行事务合伙人,也可能是合伙人以外的专业私募基金管理人。常见情形为,管理人、普通合伙人与执行事务合伙人三者一体。根据《合伙企业法》的规定,执行事务合伙人代表合伙和处理合伙事务的权限来源于全体合伙人的委托授权,倘若执行事务合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的,其他合伙人可以决定撤销该委托。有的合伙协议规定了执行事务合伙人的财务汇报义务,禁止关联交易义务及限制基金负债义务等,执行合伙人严重违反其义务的,有限合伙人可更换执行事务合伙人;有的合伙协议约定,如果发生特殊事件普通合伙人无法继续执行合伙事务的,一定比例的有限合伙人可以更换普通合伙人。

关键问题在于如何判断有限合伙型PE基金是否具有“国有性质”?目前没有针对有限合伙型基金性质判断标准的明确规定[,一般认为当有限合伙企业出资中的国有成分高于50%,或当国有出资人通过合伙协议及有限合伙的决策程序等安排能够对有限合伙进行实际支配时,有限合伙可能会被标识为“国有性质”。因此,AMC投资有限合伙型PE基金时,应关注基金中是否有其他国资合伙人,综合考虑自身对基金的出资比例、表决权限、授权管理事项等因素是否使得AMC对基金形成了实际控制。如为避免国有股转持或转让投资企业股权的进场公开交易程序,建议合理认缴LP
份额并在合伙协议中避免安排对基金实质控制的条款。如基金已有极大可能被标识为国有性质,AMC应督促基金管理人测算国有股转持对投资收益率的影响,同时考虑对投资项目通过并购、借壳上市等非IPO方式实施退出。

第二章业绩补偿条款纠纷

在基金管理人怠于履行职责,底层资产尚存的情形下,投资人及时更换基金管理人,有利于及时止损,尽可能保住现存利益。须注意的是,仅有基金管理人一个普通合伙人的情形下,只有在新的普通合伙人加入后管理人才可以退伙,否则合伙企业即被解散。

PE基金保底投资收益问题的探讨

第三章私募基金超范围经营纠纷

契约型私募基金

各种类型基金的收益回报都具有不确定性和较高的风险性,监督管理办法和募集行为管理办法均明确规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。因此,AMC在投资有限合伙型PE时,应知晓任何基金管理人和销售机构做出的保底收益约定或承诺均面临无效的风险,在签署PE基金的有限合伙协议、委托管理协议等法律文件时注意审核是否有相关无效条款。

第四章投资协议效力纠纷

契约型私募基金主要受《基金法》的调整。基金合同是构成投资人与基金管理人之间法律关系的基础,投资人的退出方式主要看基金合同如何约定。理论上,投资人可通过如下途径实现提前退出的目的。

在基金实际投资标的企业的环节中,存在另一种约定保底收益的方式,是基金和目标企业、或基金和目标企业股东或实际控制人之间进行保底收益约定。根据拓日新能非公开发行中股东承诺投资保底收益案的判决来看,如果是目标企业股东或实际控制人自愿对投资者进行承诺保底收益,承诺和赔偿主体是公司的股东或实际控制人而非公司本身,不损害公司及其他股东和债权人的利益,法院可能会对保底收益承诺的成立予以支持。反之,如果是PE基金和目标企业直接进行保底收益约定,被法院判令无效的可能性较大。因此,在AMC作为LP的PE投资中,如无更优保障措施,对于承诺收益、优先股、回购、对赌等的一些投资条款的设计,建议将原应由基金和目标企业之间的投资协议安排转化为投资者与目标公司股东或实际控制人之间的协议安排。

第七编私募基金刑民交叉纠纷

1.约定解除

三、PE基金合伙协议的核心条款解析

第一章私募基金管理人刑事法律风险

若基金合同约定了投资人解除合同事由,该事由发生时,投资人可解除合同。合同对解除方式有约定的,从其约定;若未约定解除方式的,投资人可通知解除。

从法律关系层面来看,有限合伙型PE运作过程中的核心法律关系包括:合伙人之间的法律关系、基金与管理人之间的法律关系等。前述法律关系的建立和法律问题的处理最终要体现在PE基金设立过程的一系列法律文本中,而有限合伙协议作为有限合伙型基金的“宪章性”核心文件,应对合伙人权利义务等问题做出全面规定。AMC作为LP投资者,应重点关注合伙协议中以下核心条款。

第二章私募基金商事纠纷中涉及刑事案件的处理

2.合意解除

关于出资及利润分配

后记

合意解除指基金合同存续期间发生了投资人不欲合同继续存在的特别情形后,投资人可通过与管理人达成新的合意,提前结束现有的合同关系,以实现提前赎回。合意解除对投资人的谈判能力要求较高,中小投资者可通过联盟合作,提高谈判地位。

《合伙企业法》规定合伙人应按合伙协议的约定足额缴纳出资,允许合伙人先认缴而不实缴出资,不按照出资比例、而按照合伙人之间的约定进行利润分配。AMC可根据自身投资规模及收益要求,结合基金募集进度和投资项目情况,在合伙协议中合理设定缴纳出资的时间,同时列明利润分配原则及顺序、利润分配方式、亏损分担原则及顺序、税务承担事项等。

责任编辑:汪文珊,实习编辑:刘虹璐

3.法定解除

其中,利润分配方式通常分为按基金整体收益分配和按单个投资项目收益分配两种方式,AMC可在合伙协议中根据不同方式设计具体规则以激励GP勤勉尽职,维护LP投资利益。例如采用按基金整体收益分配方式,可明确要求在基金产生净利润且业绩达到优先回报率的情况下,GP才能参与利润分配。若采用按照单个投资项目收益分配方式,可以约定回拨机制,要求GP从单个项目的收益中预留部分收益作为保证金,该保证金用于在其他项目亏损时补亏,维护LP收益安全。

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《合同法》第九十四条规定了合同解除的法定事由,投诸契约型基金,投资人可在以下情形主张法定解除以实现提前赎回:第一,基金合同目的因不可抗力而无法实现时,投资人可解除合同。不可抗力系与合同当事人意志无关,当事人无法预见、无法避免且无法控制的情形。常见情形如自然力量引起的不可抗力事故,包括水灾、旱灾、地震等;又如社会原因造成的不可抗力事故,如国家征收、法律颁布实施等。第二,管理人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,投资人可解除合同。

在设计利润分配规则时,AMC还应充分考虑税负因素。目前有限合伙型PE基金对“所得税”处理原则是“先分后税”,合伙企业不纳所得税,由合伙人在分配利润后自行完税;但对“增值税”而言,有限合伙型基金是纳税主体,合伙企业应按照相关要求缴纳增值税,合伙人层面须要根据法律要求和投资协议等文件的具体约定来确定是否要继续交纳增值税。AMC可预先估算不同利润分配规则下纳税额度,进而对利润分配方式进行优化调整。

公司型私募基金

关于内部治理机制和AMC作为LP的权利

公司型私募基金受《基金法》和《公司法》所调整,所有投资人均为股东。根据《公司法》,股东退出方式主要有股权转让、公司回购、减资以及解散四种。

合理的内部治理机制应在确保GP充分发挥专业能力的同时保障LP的权利,促进基金良性发展。决策机制是内部治理机制中的关键问题之一,因PE主要进行财务投资,AMC应争取对涉及项目投资、退出、对外负债或担保、资本运作、投资策略、收益分配等重大事项的表决权。如基金设立投资决策委员会(以下简称“投决会”)为最高决策机构,建议在合伙协议中约定投决会的职能范围、人员组成和决策程序,明确AMC作为LP享有的权利之一是向投决会委派合理人数的委员,投决会对重要事项的表决要求全体委员一致或多数同意方能通过,基金未经决策同意不得对外签署任何投资协议文件。如基金未设立投决会,AMC可通过合伙协议合理安排表决机制,约定重大事项由合伙人大会全票通过或多数票通过,使AMC对合伙企业有关事项实质享有“一票否决权”。

股权转让最稳妥,但公司经营状况与财务状况不佳时,股东很难找到其他人为自己接盘。投资人须留意公司的日常经营及财务状况,在公司经营发生异常时,及早转出其股权。

基金还可以设立咨询委员会,职责是为投资决策提供咨询建议,投资事项在提交投资决策委员会表决前应征求咨询委员会的意见。AMC作为LP时可在合伙协议中明确咨询委员会成员由LP委派代表组成,授权LP通过这种非正式的咨询建议方式参与风险投资日常管理。

公司回购仅在特定情形下发生,中小股东在股东会的表决力量有限,存在被大股东“绑架”的风险。投资人若为中小股东,可在《公司法》第七十四条及第一百四十二条规定的重大情形下,请求公司回购其股权,实现退出。

合伙协议中除约定AMC作为LP享有委派委员的权利之外,建议在对LP的其他权利进行详细列举,例如对执行事务合伙人执行合伙事务情况进行监督、依法将LP在合伙企业中的财产份额出质或转让等。此外,由于AMC作为投资者通常会同时开展多个PE基金投资业务,应注意避免同业竞争问题,建议在合伙协议中明确AMC可自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务,同时认真核查合伙协议是否有禁止同业竞争的条款,避免限制后续PE投资业务的开展。

公司减资程序较为严格,如特别表决的要求,通知债权人并公告的义务等。投资人欲通过减资程序退出的,须严格履行法定程序,否则难以实现退出目的。实践中,公司减资但未依法通知债权人,法院通常认定公司减资行为对债权人不发生效力。

关于入伙和退伙

公司经营出现困境时,投资人可通过股东会决议解散及请求人民法院解散两种途径实现解散退出。公司解散后即进入清算程序,投资人在公司净资产范围内实现其退出目的。

AMC入伙前应关注基金管理人是否根据PE基金监管要求完成管理人登记备案。因LP对入伙前合伙企业的债务以认缴出资额为限承担责任,当AMC投资的基金并非新设立的有限合伙时,还应注意在入伙前仔细核查有限合伙的负债情况。

刑事途径

退伙方面,LP退伙后对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,应以其退伙时从合伙企业中取回的财产承担责任。PE基金正常运营投资时通常没有负债,但如果因GP严重违反合伙协议导致合伙企业负债且LP退伙时,这样的退伙方式不利于AMC投资者。因此,AMC可考虑在合伙协议中约定如GP消极履职、运营不善致使合伙企业严重负债等情形下GP应收购AMC的LP份额,在入伙时与GP签署远期份额转让协议以保障特定情形下AMC的退出。这种转让份额的方式没有从合伙企业中抽回财产,不会削弱对第三人的清偿保障,使得LP在客观上退出了合伙企业但并不必以其“取回”的财产承担企业债务。

刑事控告途径并非投资人提前赎回的方式,但在管理人涉嫌犯罪的情况下,更有利于帮助当事人追赃挽损。第一,刑事立案后,侦查部门调查能力强,有利于调查管理人资金流向,并通过强制措施防止高管跑路或实控人失联。第二,公安机关查封冻结资产的速度明显快于民事保全。投资人虽可在民事诉讼中提起诉前保全,但诉前保全要求严格,且申请人需缴纳一定保证金,时间与金钱成本较大。第三,在民事审判中,倘若发现管理人存有刑事犯罪问题,极有可能移送刑事审判,并中止相应的民事诉讼程序,待刑事审判结束后再行恢复。第四,刑事案件中对被害人的赔偿优先于民事债务。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干意见》规定,当被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,须先退赔被害人的损失,再赔偿人身损害之医疗费用以外的民事债务。

此外,如AMC拟通过对外转让份额的方式实现退出,建议实际情况允许的前提下在合伙协议中明确AMC有权自行对合伙人以外的人转让其投资的份额,不用征得其他合伙人的一致同意[24],并在入伙之前取得各合伙人同意AMC自行对外转让合伙份额并放弃优先购买权的书面承诺,增强转让的灵活性。

投资人拟通过刑事控告手段挽回损失的,应及时准备好如下材料:第一,刑事报案材料,主要包含情况简介(事情经过与危害结果)、立案申请、报案人及相关人的联系方式、身份证复印件等。第二,相关证据材料,主要有合伙协议/基金合同/公司章程、基金产品的相关材料(如备案情况和宣传资料)、往来邮件、投资及收益的账户流水等。防控投资风险的建议

限制性条款

调查基金管理人

为减少基金管理人道德风险、控制基金投资风险,AMC投资者可考虑在合伙协议设置如下几类限制性条款。

投资人投资私募基金本质上是在投资管理人,因为管理人的能力以及信用决定了投资人能否获得收益。必要时,投资人在投资前可以请会计师事务所、律师事务所对选中的管理人进行尽职调查。管理人的资质、过往业绩等均为重点调查内容。

一类是限制基金管理人行为的条款,如限制管理人出售其在基金中的投资份额以避免管理人丧失管理基金的内在动力,限制管理人募集新的PE基金以防止管理人的精力和时间过分分散,对管理人个人资金注入企业的限制、对管理人和本合伙企业或关联人之间的交易进行限制等。

选择项目

二是对投资类型加以限制的条款,根据基金的投资定位和风险偏好,可以在合伙协议中列明基金限制投资的领域,例如根据监管要求不得投资二级证券市场,为减少运营风险限制向其他人提供贷款或从事担保业务、限制进行承担无限连带责任的对外投资等。

私募基金投资中常出现的问题是项目虚假,通常表现为夸大项目收益来吸引投资者。因此,投资人在投资时须查清管理人所称项目的真实情况。如项目真实存在,再进一步调查该项目的收益、增信及风险等综合要素。项目优劣的判断可能会比较专业,但最简单的方式是查明管理人的核心人员是否跟投。

三是关于基金管理中的限制性条款,如对单一企业投资规模的限制,防止基金管理人将资金集中投向少数几个项目;加入承诺注资条款,在投资项目执行中按具体的投资阶段将资金分批注入,减少一次性投资的风险,同时督促基金管理人必须尽职,否则LP有权中断投资等。

审查协议(以有限合伙协议为例)

四、结语

协议是构建投资人与私募基金管理人之间法律关系的基础。法律赋予投资人的救济手段以及制约管理人的手段是有限的,但协议约定可以很灵活。以有限合伙协议为例,投资人在签署协议时必须要注意以下条款:退伙条款;除名或变更执行事务合伙人条款;解散、清算条款;合伙人大会的表决规则;争议解决;违约责任条款;违约合伙人的表决排除条款等。

AMC采用认购LP份额的方式直接投资有限合伙型PE基金时,应在合伙协议中明确授权AMC作为LP享有的相关权利,妥善安排内部治理机制,避免承担无限责任,保证投资安全。同时,AMC应注意作为国有企业投资人的特殊限制要求和对投资及退出的影响。不良资产管理

在上述条款中,投资人必须保证一旦违约情形发生,能够行使法定、约定权利排除违约合伙人并夺得基金控制权。同时,投资人必须注意合伙人的表决规则,一旦违约发生时,合伙人大会上违约合伙人的表决权必须排除。出现风险端倪的应对

详细查询——收集相关信息

投资人一旦发现基金产品出现风险苗头,可通过以下途径查询基金公司与基金产品的情况。

1、通过工商网站(如国家企业信用信息公示系统、天眼查、企查查等)对基金公司进行工商调查,重点关注基金公司是否存有变动股东或高管、减少注册资本、变更经营范围等情形。

2、通过司法网站(如中国裁判文书网、中国执行信息公开网等)查询基金公司及其高管的涉诉情况,间接了解基金公司是否涉及民间借贷、P2P等风险业务,是否被列为失信被执行人。

3、通过中基协查询基金公司及所投资的基金产品的备案情况,关注基金公司是否已被中基协列为异常机构,查看该公司的其他基金产品是否正常运作。

4、若基金投资标的为上市公司,投资者还可通过证监会、交易所及巨潮网等网站,查询该上市公司的行政处罚情况及信息披露文件,分析该公司的经营状况与财务状况,判断基金是否存有风险。

审查合同——明确法律关系

一方面,不同类型的投资方式受不同的法律规定所调整,投资人依法退出的途径各不相同;另一方面,无论何种投资方式,投资人赎回的权利、程序及限制均主要来源于基础合同。因此,投资人一旦察觉基金产品存有风险隐患,应立即确定基金类型,明确自身的法定权利。同时,投资人须仔细查看合同文件,重点关注管理人义务条款、违约责任条款、提前终止条款及投资人退出条款等,明确自身的合同权利。

专业分析——综合精确判断

为了更好地维护自身利益,减少投资损失,投资人可请专业人士及早介入。比如,投资人欲查阅合伙企业或公司的账目时,可聘请审计人员协助,详细分析财务风险。又如,当事人在明确权利及寻求救济时,可聘请律师协助。审查合同文本并非易事,投资人享有的权利及所受限制往往超出文本表面的含义。对合同条款的理解不能拘泥于条款本身,还须回溯投资过程,联系推销材料,结合往来邮件,综合法律法规及监管规定,从整个法律体系和商业实践的角度进行解读。并且,风险一旦发生,投资人还须理性选择民事或刑事手段,以期减少损失,维护最大利益。在这方面,专业人员有更好的专业、经验及资源优势。私募基金领域中,风险一旦显现,危害后果随即而来,时间是抢赃挽损的生命线。投资人须结合审计和律师等专业人士,积极快速应对,才能最大程度地挽回损失。

文:冒小建、胡玄

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