2019年11月26日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:刑事诉讼法 随笔 [ 导语
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这篇文章是陈卫东教授为其高徒兼好友李奋飞教授著作《中国刑事程序的当代命运》所作之序言。但是读罢却能让不同法律部门的人感慨万千。何也?文章谈论的是学术写作之事,但凡是做学问的人,无不能从中受到启发——本文痛击了当今学术写作领域的一些华而不实的风气、重发表不重引用即忽视质量的歪风邪气、摒弃简白叠床架屋的故弄玄虚的浮夸气。对于如何写好一篇文章,本文给出了有力的答案。[
内容摘要 ]
论文也好,随笔也好,生产的首要目的是让大家阅读。而遗憾的是,当今学术论文产出量几何数字激增,但阅读量却不见增多,很明显的一个例证就是,诸多论文引用率为零。这是学术的一种悲哀。似乎论文生产的意义只在于发表,只在于发表之后可能带来的个人收益,而不是促进知识增长和理论互惠。[
内容 ]

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■ 社论

在我的学生当中,李奋飞博士有点特别。他特别能讲,特别有想法,做起事来也很特别。别的不说,出版这样一本书,或许也可以在一定程度上例证他的这种特别。

——兼评陈兴良《司法的最高境界是无冤》

就广受关注的大案聂树斌案而言,无瑕疵的真相比几个月的等待更能被接受。相关司法机关要做的,就是严格依法进行复查,以对历史负责、对法律负责的态度,给出公正答案。

言归正传。

2016年12月2日,最高人民法院巡回法庭在辽宁沈阳对聂树斌案再审公开宣判,宣告撤销原审判决,改判聂树斌无罪。聂树斌之家属经历21年的平反之路,终于迎来了最终的胜利。

继6月11日决定延期三个月的复查期限后,昨日上午,山东高院对外宣布,聂树斌案因案情复杂,经最高法批准,决定再次延长聂树斌案复查期限三个月,至2015年12月15日。聂树斌母亲张焕枝签收延长复查期限通知书。

应该说,奋飞博士的学术品质是毋庸置疑的。但是,凭我的感觉,在最近的两年中,他的论文出产量并不高,在当今学术评价指标化的环境中,作为他的老师和朋友,我还真有点为他担心。然而,当他把这本书的稿子呈送给我时,我的这种担心成了多余,甚至可以说变成了赞叹。奋飞竟敢冒着可能被学术界蔑视的风险,在黄金的两年中,不“做”大论文,专攻“小文章”。而更可贵的是,这些“小文章”,在我看来,远比时下众多的“大论文”优秀。

西谚:迟来之正义非正义。这场历经21年的申诉,无数有良知的律师、法学教授、学者的呐喊与呼吁,这里有贺卫方、何兵、徐昕、杨金柱、陈光武、李金星等等,正是因为他们的坚守,让聂树斌从一个无名的小卒到全中国家喻户晓。2016年12月2日聂树斌改判无罪的消息,不仅是各大新闻媒体的头条,也是社交平台包括微博、微信转发最多与评论最多的话题。

这已是聂树斌案复查第二次延期。再度延期的消息甫出,也牵动舆论视线:有人质疑其“久拖不决”,理解者亦不在少数。

很明显的一个理由是,这些“小文章”好读。

斯人已去,沉冤昭雪!可以想像,聂树斌当年跪在雪地里,面临枪决时内心的痛苦与挣扎。“哀莫大于心死”,如果那时冤枉都不曾喊,对司法黑暗之怨恨,我们又如何能用语言来表达。可笑的是,定罪时所谓的“以事实为根据、以法律为准绳的原则”,而且是“证据确实充分”;改判无罪时也是所谓的“以事实为根据、以法律为准绳的原则”,又变成了证据不足,坚持疑罪从无。法律就象牛皮糖一样,有罪也扯得上,无罪也扯得上!法律人的悲哀,莫过于此?司法的纠错机制与立法、行政的纠错机制一样,是一个国家文明、民主、自由的象征。没有掌握宇宙真理的人与机构,任何人与机构都会犯错,一个社会其实是在不断的试错过程中前行与进步。

人死不能复生,但真相值得追寻。聂树斌案铸案至今已有20年,申诉时间超过10年,之于其家属和公众,追问此案真相的意义已超出个案是非本身,更关乎司法纠错的决心。而原案办理留下的诸多疑点,和调查过程中律师发出的案卷作伪质疑,也累加着舆论追问真相的动力。

也许很多人对此不以为然,但我必须说,这点至关重要。论文也好,随笔也好,生产的首要目的是让大家阅读。而遗憾的是,当今学术论文产出量几何数字激增,但阅读量却不见增多,很明显的一个例证就是,诸多论文引用率为零。

聂树斌案给后人留下来的很多启示,最重要的应当如何避免冤假错案,如何建立有效的申诉制度,审视并修改我们的刑事诉讼制度。

从司法实践角度看,山东高院延期也是源于现实考量:刑事诉讼法本没有就申诉复查期限进行规定,但最高法在关于适用刑事诉讼法的司法解释中,作出了“至迟不得超过六个月”的规定。这是根据一般情形及司法效率而制定,也是为了给法院内部自我加压。如今,聂树斌案的申诉复查已突破了司法解释设定的审查期限,并不意味着司法解释规定的期限就不具有约束力。

这是学术的一种悲哀。

一、所谓无冤是实体正义的另一种表达

放眼全国而言,如聂案般的疑难复杂案件毕竟是个例。对特别疑难复杂的案件在期限上可以批准延长,在刑事诉讼法里体现得很充分,如该法155条规定:因为特殊原因,在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件,由最高检报请全国人大常委会批准延期审理。这也是基于案件办理的实际需要和人权保障之需。

似乎论文生产的意义只在于发表,只在于发表之后可能带来的个人收益,而不是促进知识增长和理论互惠。而论文不求阅读只求发表的现状,又导致另一重困境——论文越来越长,品质却越来越低。

陈兴良教授在《中国法律评论》上发表了《司法的最高境界是无冤》的文章。通过对赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄这四大冤案,进行了分析,最后得出结论是司法的最高境界是无冤。

而今,最高法批准聂案复查再次延期,也与上述意图一脉相承:拿时间换空间,让时间服从案件复查,而非由时间逼着复查走。这本质上也是对司法规律的尊重,犹如取消结案率等考核指标一般。正如有法官所说:不能因为赶时间,对事实和法律不负责任。若一味地受制于规定的期限匆促作出结论,让真相打了折扣,那是更大的不负责任。这或许也是为什么,复查合议庭没跟着外界质疑声走,而是根据复查需要层层报请延期。

所以,学术需要“打假”。

纵观陈兴良教授对赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄四大冤案的解读:

上次复查听证会后有参与人员感慨,聂案的复杂程度远超想象,公众也一再呼吁所涉及的疑点须全面查清。眼下在法庭还没敲槌定论前,舆论声一浪高过一浪。有些人甚至从公开渠道获知的只言片语中,对案件事实进行推断。在此情境下,相关司法机关要保持对案件事实高度负责的司法定力,并以此回应舆论质疑。对于异地复查可能遭遇的掣肘,司法部门也该有充分准备、合理应对。

奋飞及时出现。他的“打假”不是揭露剽窃抄袭、学术腐败,而是自觉地在寻求学术突围。

1.赵作海案是刑讯逼供的恶果;2.佘祥森案是政法委不当协调出错案;3.于英生案是有罪推定陷歧途;4.张氏叔侄案是留有余地判决埋祸根。

说起来,聂案从定案到现在,其间伴随着中国法治进程或者说理念、技术等维度的巨大变迁,这也决定了其历史性意义。在此背景下,无瑕疵的真相比几个月的等待更能被接受。相关司法机关要做的,就是严格依法进行复查,以对历史负责、对法律负责的态度,给出公正答案。

他的这种突围体现在,他尽量用“简白”的话将道理说明白,力求让文字变得生动、易读。当他能用两三千字将一个问题解释清楚时,他绝不用叠床架屋,“整”出一篇两三万字的论文——那是在害人,浪费读者宝贵时间。

其实上述刑讯逼供、政法委不当协调、有罪推定与留有余地的判决,都不是实体法的问题,都是诉讼法上违反程序正义的体现。

在当今法学界,“简白”几乎成了一种可贵并且稀缺的品质。

刑讯逼供违反了程序正义中的“被告人不自证已罪”原则。对于程序正义的一项非常重要的条款:任何人于任何刑事案件中,不得被强迫成为对自己不利的证人;政法委不当协调出错案是违反程序正义中的“法官中立、独立审判”之原则,法官中立与司法的被动性一样,相辅相成;有罪推定陷歧途是违反程序正义中“无罪推定”的基本原则;留有余地的判决是违反程序正义中“疑罪从无”的基本内涵。

正是基于这种“简白”,奋飞努力通过大众报刊而不是学术期刊传递他的思考,他试图让自己的思考影响更多的人,而不是一小群学术精英。这无疑是一种了不起的理想,因为在当代中国,法治注定不是学术精英在象牙塔里的自娱自乐,不是法学论著堆建起来的封闭城池,而是一场全民实践。

作为实体法的知名教授,能够一针见血地指出上述四个冤案存在的问题,甚为高明,但是这四个结论能推导出司法的最高境界是无冤吗?明显不能!

在我看来,奋飞所做的,正是为了推动这种法治的全民实践。他积极参与讨论极富社会影响力的刑事案件,企图用自己的一支笔唤起大家对法治实践中种种缺陷的关注。但奋飞所做的,又不同于通常意义上的“普法”,他不是在宣讲某种教义,他不是在解释某些条文,而是在试图勾勒法治下的阴影。也正因为此,他的文字中流淌着热血,也夹着悲鸣。他叹息许霆案中的非正义,竭力呼唤大家去关注邱兴华案中被遗忘的被害人。

我们国家素有“重实体、轻程序”之法律思维,所谓的实体与程序之划分,本质上就是“实体正义”与“程序正义”之争。实体法讲的是“应当如此”的法律关系为内容,提示什么是实体正义的规范。程序法讲的是如何实现实体法内容的手段性规范。由于程序法是手段,工具的性质,表现出完美无缺的实体法才是理想,所以孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓的“自动售货机”式的法官。

即便如此,奋飞不是愤青。通过那一篇篇鲜活的文字,他向读者展示了自己优秀的学术洞察能力。如,在许霆案的分析中,一些学者“清醒”地强调司法独立,防止民意干预司法。但奋飞却娓娓道来,证明了在中国民意从来就不曾影响司法。影响司法的,是政治,是权力,“民意影响司法”只不过是统治者的一种治理术。再如,在聂树斌案中,包括一些学者在内的不少人都在极力呼吁要查清聂案的真相,给聂树斌以“正义”。但是,奋飞思考问题的角度却令人耳目一新。在他看来,即使我们无法查清“聂案”的真相,但只要现有的证据不足以认定聂树斌就是真凶,就可以根据“不冤枉无辜”、“疑罪从无”以及“有错必纠”的原则宣判聂树斌在法律上无罪。

陈兴良教授主张的“无冤”实质上就是“实体正义”的替代词,“实体正义才是司法的最高境界”结论是正确的吗?

奋飞的这种学术突围,在中国刑事诉讼法学界,更有另外一种深远的意义。96年刑事诉讼法修改之后的系列问题彰显了实践高于理论,中国刑事法治的问题不在于立法的圆满与否,而在于实践中的操作性与合理性。当“刑事诉讼法失灵”问题暴露出来时,研究者大多做的是现状批评和理论分析,宏观有余,细致不足。

二、只追求“实体正义”是非理性司法的骗局

但奋飞做的,却不是这样。他不是要提出一个普适的理论模式或解释框架,他更多是深入中国法治实践的第一线,去近距离观察刑事诉讼法何以“失灵”。他乐于和基层法官、检察官、派出所民警聊天,不是去指责他们缺乏法治素养,而是细细倾听他们的烦恼和意见,并认真分析,为什么目前的这套程序规则会被搁置和架空,为什么刑诉法“修改不修改,其实对我们影响都不大”。而如今,我们不少的研究者,似乎已经缺乏这种倾听的耐心,而是急于推动立法修改,急于将“先进制度”植入我们的法典中。我分享他们的法治理想,但我必须说,我们需要更多的耐心。我们需要象奋飞这样的,将自己置身于全民法治的洪流中,而不是超然、凭空地为中国刑事诉讼法治实践指路。

1.程序正义具有独立的价值

当然,作为他的老师,如果说,我对奋飞还有什么期望的话,那就是,希望他在继续这种努力的同时,也能够兼顾好更加规范的“学术性”论文的生产。

将程序正义视为“看得见的正义”,其实是英美人的一种法律传统。程序正义作为一种观念,早在13世纪就出现在英国普遍法之中,并在美国得到前所未有的发展。

这不仅对他个人是非常重要的,对于中国的学术界也同样是非常重要的。

美国权威的《布莱克法律辞典》对程序性正当程序的含义作出了具体的解释:

陈卫东谨识。

“任何权益受到判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等体现在“程序性正当程序”之中。”

本文作者:陈卫东

程序正义包涵着非常多的内容,不仅包括对侦查权的控制,也包括对公诉权的控制,当然对法官权力的控制也必定涉及。一方面通过行政权与司法权的分离而进行制衡,侦查机关、检察机关绝对不能享有司法权的权属,关于司法权的权属,笔者在《谁是刑事诉讼中真正的法官》一文中有专门的论述。另一方面控辩平等、程序性上诉与实体性上诉来防止司法权的滥用。

文章来源:爱思想

法官中立是程序正义的核心内容。自然正义是英国法治的核心概念,这个原则有两个基本要求:(1)任何人均不得担任自己案件的法官;(2)法官应听取双方的陈述。

责任编辑:贺舒宇实习编辑:姬佩珩

从上述原则出发,程序正义发展了各种原则:包括被告人获得听审的权利;羁押与收集隐私证据的司法审查;不自证已罪与沉默权;毒树之果原则;一事不再理原则;受律师协助的权利;迅速审判的权利;传闻证据法则;证人出庭对质权;司法的被动性原则等等。

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日本学者谷口安平认为:

“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是精神的实质。按照罗尔斯的分类来说,这里的倾向就是纯粹的程序正义。换言之,只要严格遵守正当程序,结果就被视为是合乎正义的。”

但是这些程序正义的内容,涉及的法官中立、司法审查、沉默权、毒树之果、一事不再理、传闻证据规则,无论哪一条,中国的刑事司法都没有接受!为什么?很简单司法结果无法被所控制,是统治者不愿看到的结果。

2.“实体正义”成为口号,易于宣传

司法的权威来源于个案正义的实现。如果程序正义不在规划的范畴,那么司法的权威就自然被要求去实现所谓的实体正义。

实体正义的理论基础在于能否探知过去。在英美证据法学传统中,作为裁判根据的裁判事实只能是一种盖然性的认识,而不可能是绝对确定的认识。英美证据法学,基于培根、洛克等经验主义哲学家的理论,强调司法证明活动的思维特征在于归纳,因此,在结论上具有或然性,而无法保证百分之百正确。在查明事实上,十分强调发现真实与公正裁判的内在关联。发现真实是司法裁判的重要价值而非唯一价值。拉费尔论证:

“发现真相与刑事司法程序的两个主要关系点有关,一个是实现法律的有效实施,另一个是确保政府的公正。发现真相对有效实施刑事实体法而言,可能不可或缺的,也可能是在很大程度上需要的,这要取决于对实体刑事法律目标的看法。倾向于实现公正的时候,主要的关注点就在于被告的待遇问题,同时发现真相也是一个重要的目标,至少它还能够防止无辜被告人错误定罪。”

简言之,英美证据法学理论从未认为,为了实现真实可以无视其他社会价值的存在。在某种程度上而言,认识论的盖然性的追求无法达到极致,所以真正的“实体公正”根本无法达到。更何况没有程序正义之基础上,追求所谓的实体正义,完全是南辕北辙的想法。

我国的证据法学理论追求的是“客观真实”,以马克思辩证唯物主义认识论为指导下的“查明案件的客观真实,是完全可能的”。刑事诉讼法中要求“以事实为根据,以法律为准绳”中的事实被解读为“客观事实”。

但是实际上这一种非常表面的看法,所谓的司法人员查明事实说得实在些就是把侦查人员收集的证据“合法化”的一个过程。证人不出庭,传闻证据也能定罪等等,查明“客观事实”既不是法院的义务,也不是检察院的责任,最后冤假错案满天飞。

但是,司法的权威必须要塑造,程序正义的制度不符合当今政治的架构,那么把司法定性为追求实体正义,就是为了遮人耳目,忽悠民众增强对司法的信心而已。所以就出现了颂扬“马锡五式的审判方式”,法官要亲自调查,要到田间地头去开庭等等,与当代司法理念完全相背离的真实写照。

在正当程序下,未必能够实现实体正义,指望没有正当程序下,能够实现实体正义,如同天方夜谭。

三、最高境界应当能够实现的,而不是空中画饼

最近有一种言论,主张把冤假错案分成二种类型,一种是错案,一种是疑案。所谓错案是指被告人完全被冤枉之情形,所谓疑案是指被告人疑似犯罪,只是由于证据不足,或者证据瑕疵,法院判决无罪。有些律师把聂树斌案比作为错案,把福建念斌案比作疑案。

这种判断,从法治思维来看,完全是不懂法的思维逻辑。无罪推定与疑罪从无,是程序正义的基本原则,也被我国当今司法所采纳。

从形式来看,一旦被法院认定为无罪,根本不存在什么错案与疑案的划分。从内容来看,法院认为证据不足、或者有关证据被非法排除,又何以得出结论犯罪行为可能是被告人所为呢?证据不足,本来就不足以证明犯罪行为是被告人所为;至于有关证据被排除,就中国的刑事司法,证据被排除的主要集中在言词证据上,实物证据的排除规则几乎没有操作性。过渡依赖言词证据是中国司法的特征之一,法院排除涉嫌刑讯逼供的证据时,足以说明言词证据违反了自愿、如实供述原则,并不能代表言词证明的内容为确定之实情。这种未审先知的有罪推定思维,是没有经受过良好法律思维训练的结果。

刑事诉讼法的完善,把证明标准从追求“客观真实”,修改为排除合理怀疑,其实是一大进步。追求“客观真实”是明知不可能达到的标准,这种口号式的提法,不适合法律实务。回归理性,是价值追求落地的象征。

子曰:听讼,吾犹人也。必也,使无讼乎?儒家理想的社会是无讼,在儒家看来,司法的最高境界是无讼。长期一段时间以来,无讼变味成了一种不准诉讼的社会控制手段。具体体现在1.立案难,无论是民事还是刑事。民事案件法院立案难;刑事案件,在侦查机关立案难。2.强迫调解。民事刑事立案后,法院强迫调解,法官反复做当事人思想工作要求调解结案,特别上世纪90年代,民事调解被学界一直所诟病。刑事案件立案后,警察强迫双方调解,以便撤案之现象一直至今仍然存在。

所谓无讼,当然是和谐之社会背景下,民众自愿解决纠纷,不去诉讼的理想状态。而不是强迫他人不去诉讼,或是有纠纷后,强迫他人放弃权利,去实现所谓无讼的状态。

正如,程序正义与实体正义的关系一样,片面地强调实体正义,高呼追求“无冤”,完全能够占领道德高地,却无法从制度上解决侦查机关、检察机关与审判机关滥用权力。

纵观全世界司法之实践,没有任何一个国家能做到所谓的“无冤”,如同追求“客观事实”一样,不是司法能够达到的标准。程序正义之下,也可能存在冤假错案,这是追求事实无法获知之极限。但是在中国很多冤假错案,是人为制造的产物,公权力刑讯逼供,甚至制造假证据,栽赃陷害等等,完全是没有正当程序的结果。

树立正确的司法观念,制约公、检、法的权力滥用,不是靠良心与敬畏,而是设计一套正当程序。迫使权力之间相互制约,权利监督权力,把冤假错案降到最低,这才是中国司法所要达到的最高境界,而不是空喊口号的“无冤”或实体正义。

四、结语

聂树斌案涉嫌的刑讯逼供、隐匿证据、审判人员不独立、诉讼程序严重违法等等,无一不是程序正义之反面教材。公、检、法人员在没有制约的程序面前,肆无忌惮地玩弄手中的权力,将一无罪之人推上刑场。而且在持续了21年的维权之后,才得以昭雪,这种诉讼制度与纠错制度,何以能如此轻率与低效率,令人感叹!

我们在呼吁追责之同时,急需反思目前的刑事诉讼制度的缺陷。如何构建正当程序,通过正当程序来制约司法的专横与傲慢,这才是当今司法改革最须解决的问题。

愿天下无冤,应当改为愿程序正义之花开在中国!

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