2019年11月28日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法 西方法律思想史 [
导语 ]
法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,拥有体系的建构能力。[
内容摘要 ]
在对于“法是什么”这一问题上,不同学者给出了不同界定,包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼认为,法的生命在于科学化的法学或者法律科学。在法学发展的历史上,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,都深受萨维尼的影响。[
内容 ]

我们去了解一个法典的真正价值可以是很多方面去理解,首先要关注它的真正地位以及给这个国家在建设当中起到怎样的作用,是推动还是滞后的,都是评价其历史地位的依据,关于德国民法典究竟是关乎德国发展是怎样的地位呢?

人们可以看到,在有据可查的历史发展的最早时期,法律就已具有了为某个民族所固有的特征,就象他们的语言、举止和构成有自己的特征一样。不仅如此,这些现象绝不是孤立存在的。它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的,某个民族所独有的才能和取向,它们只是特定属性的表象。把它们联结为一体的,乃是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识,而不是因偶然的和专断的缘故而产生的观念。[259]

在萨维尼之前的理性法时期,法学是哲学家架构整全的哲学理论的一部分;理性的自然法外在于实在法,之后为避免理性法的空洞,又将实在法嫁接到理性法之中。面对理性激荡的革命风暴,萨维尼采撷了赫尔德的理论,祭起历史的大旗,将目光转移到文化力量和民族精神上。历史不是外在于理性,其自身就包含了理性;法并非产生于理性法的概念中,而是植根于历史的王国,建立在历史的连续性上,中世纪的罗马法指示了古代罗马法与近代欧洲法之间的关联。当代法是通过法学的历史性而非理性法的抽象被预先确定的,此时,教义学的体系将当代罗马法的材料同样建立在历史连续性上,历史性的法提供了法学的材料。这告别了理性法,揭示了法的历史教义学和历史社会学方向,法学赢得了与哲学相抗衡的新地位,此后法的历史性反思体现于19世纪所有重要的法学流派中。但是,萨维尼仍然继承了自然法的传统,认为所有法的共同任务可以被溯归至人类本性的道德规定,法虽然不考虑意志的道德实现,但善从自由中生发出来,法要保障个人善恶选择的自由意志可能性,而善良风俗、公共秩序等尽管与法拥有共同的目标,但却处于法领域之外。因此,法服务于人类的道德尊严和自由,但并未据此丧失其独立的存在,这也蕴藏了康德关于区分合法性和合道德性的形式伦理学观念。

《德国民法典》以其卓越的立法质量、高超的立法技术以及严密的逻辑力量而被世人所称颂,可谓是可与任何一部重要的法典相匹敌的。对于我国而言,《德国民法典》对中国民事立法的影响可谓深远,从清末修律到《中华民国民法》乃至今日,无不都有《德国民法典》的烙印。在当前我国法制建设的大环境下,在我国民法典修订被提上日程的大背景下,对《德国民法典》展开深入的研究有其深刻的时代意义。

显而易见,历史法学派的理论与古典自然法哲学家的理论是尖锐对立的。启蒙时代的思想家认为,只要诉诸于人之理性,人们就能发现法律规则,并能制定成法典。历史法学派则厌恶制定法,强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。[264]古典自然法学派认为,法律的基本原则是无处不在且无时不同的,而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性;古典自然法学——基本上作为一种革命的理论——面向未来,而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期,帝国王朝的“神圣同盟”就是其间的表现,而历史法学派实际上就是这种反动在法学上的表现。在评价历史法学派时,我们不应忘记萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。再者,他还是一个反对法兰西世界主义理论的日尔曼民族主义者。他极力反对《拿破仑法典》,并力图阻止德国也制定类似的法典。这些事实解释了他为什么不喜欢制定法,反而强调沉默的、不可名状的和意识所不及的力量是法律发展的真正要素——任何立法者都不得干扰这些要素。

这种思想反映到萨维尼的法律渊源理论中。他将人类生活本身——他用了一个稍显神秘的词汇“民族精神”——作为法的最初产生根据,所有的实在法最初都是民族法,习惯仅仅是实在法的标志而非根据。但是,存在于民族精神中的法所采取的形式并不是抽象的规则,而是“处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观”。为了赋予实在法一个清晰的外在形式,民族法即以立法(制定法)和科学法(法学,或者法律科学)作为两种有机组成,甚至“早期的民族法最主要以及最为重要的部分,通过立法和科学法予以处理,民族法就几乎被制定法和科学所完全遮蔽,继续存在于制定法和科学之中”。立法也可能是理性主义立法者的命令而与民族精神脱钩,萨维尼为了克服这一点,几乎没有反思地认为“立法者并非外在于国族,而是汇聚了国族的精神价值观念和需求”,而将立法者视为民族精神的真正代表之一。但是,萨维尼对立法同时设置了界限,将立法限制在对民族法具体细节的不确定进行补充和促进法发展这种作用的界限内。如果民族精神中某一具体的趋势是清晰可见的,则可以通过立法强有力地支持这种趋势,然而这种趋势并不能被立法创造出来;如果完全欠缺这种趋势,基于政治性目标变革实在法的立法,只会使现状更为变动不居且加剧其革新难度。立法者也不能任意妄为,必须根据“有机法律制度的最为完整的整体直观”,“通过人为程序而构造出制定法的抽象规定”。

尽管德国在1874年才开始制定《德国民法典》的历程,但是制定一部德意志统一的民法典的努力从拿破仑战败之后便已经开始了,其标志便是蒂堡与萨维尼之间展开的一场关于是否需要制定民法典的大论战。作为自然法学派代表的民法学家蒂堡从实现德意志民族统一的政治立场出发发表了一篇《论统一德意志民法典的重要性》,呼吁以自然正义、理性为指导思想,制定一部清楚、详尽、统一的法典,以促进工商业和法律的发展,进而促进国家的统一。对此,作为历史法学派代表的柏林大学法学教授萨维尼立即发表了一篇名为《论当代立法和法理学的使命》的文章作为对蒂堡主张的反驳。萨维尼主张,法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量,而不是通过立法者的专断一直形成的。法在民众信念中产生、变化,即存在于民众信念中。萨维尼从民族精神的角度,提出民族精神并非一成不变的,它随着社会客观存在的变化而发展,这与法典编纂所寻求的确定性与安全性自相矛盾,一旦法典编纂事业完成,必将阻碍法之发展。因此,萨维尼反对法典的编纂。

那么法学呢?民族精神是法的政治因素,而科学法是法的技术因素,此时科学法已经与民族精神同等重要。在萨维尼看来,法学家阶层是民族的组成部分,法继续存在于民族的共同意识之中,但其更为精确的具体发展和应用却是法学家的特殊使命。法学家阶层具有双重作用,首先是实质作用,即法学家作为民族整体的代理人而不断进行法产生的活动;其次是纯粹科学的形式作用,即法学家通过科学的方式揭示法的内在统一性,使得法成为能够不断产生新规则的有机体。由此,萨维尼接续了胡果关于法学的精神形式和法学的材料其间关系的思考,基于民族精神产生的法是法学的材料,具有历史性,但法学要对这些材料进行处理,建立材料之间的普遍精神关联,形成一个精神的统一体系,这又看出萨维尼所处时代的精神追求,与理性法共享了体系追求。法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,“对每个材料从起源开始展开考证,并据此发现有机的原则,以便将那些尚生机勃勃的部分与那些已经完全死亡、从而进入历史故纸堆的部分作出区分”,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,将民族法的历时性转变为科学法的共时性,拥有体系的建构能力。此时,法学体系并未弃绝历史,并非“以论代史”或“就史论史”,而是“论从史出”,历史直观和体系建构的可能对立最终融合建构成一个更高的统一、有机的体系:此时,法体系就是一种自我生成、自我发展的有机体。

这场争论最终以萨维尼的胜利而告终,《德国民法典》的编纂被推迟,但是此次大论战是制定统一民法典的思想的萌芽,对后来《德国民法典》的制定有着重大意义。

萨维尼对于立法和法学之间关系的态度直接反映在他的法典观念中。从法典中不可能生发出独特的法学,相反,法典取决于法学,因为法典不是纯粹的机械式汇编,而是一个有机的整体体系,这只能依赖于法学的纯熟。法典使得法学暂时性的成果被固定下来,但却因为其磁吸力不容许通过科学的持续发展进行自然的纯化和改良,“一部中等水平的法典应该比其他手段都更能强化这种对于法的僵化观点的地位”。法学不仅对制定法典、准确地认识和适用法典而言必不可少,对法典的进一步发展和完善而言同样不可或缺,“法典是通过理论的途径产生,所以也只能通过理论的途径被准确地审视、纯化和完善”。法典并非万能,无法使得法官只能机械地适用法律,但也不能一事一议,在每个案件中都由法官来发现法律——在这两个极点的广阔领域之间,法学能够起到沟通性作用。因此,法典本身仅仅是一个中点而非终点,功夫不在法典而在法学。即使所有人都希望更为安全的法律基础,能够对抗任意和不公正的干涉,但在萨维尼看来,正确的手段并非制定法或者法典,而在于有机发展的法学。

制定统一德国民法典的思想的发展——潘德克顿法学派的兴起与民众观念的变化

面对法学和司法实践可能的分离,萨维尼还试图重建它们之间的统一性,而所采取的方式仍然是科学体系。法学和司法适用的思维方式是同一的,并非仅着眼于制定法的文义,还需要体系、历史和逻辑,甚至有限制地根据制定法的基础进行扩张和限缩解释,以及通过有机体系的自我完善进行类推。对历史直观予以抽象形成的概念体系,仅仅描述了法的一个具体剖面,因此在解释适用过程中,必须通过完全相反的程序进行“反向还原”,重新组织有机关联,结合生活现实不断添加有机性。每个理论研究者都要保持实践意识,通过历史的直观而使得他的理论生机勃勃;而每个实践者都要保持和发展理论意识,只有持续拥有对整体的清晰且生动的意识,才能够从具体案件中有所学习。否则,“理论就会降格为空的游戏,而实践降格为单纯的技艺”,理论无实践是空的,实践无理论是盲的。因此,在萨维尼的视野中,最科学的也就是最理论和最实践的,“正是理论的、科学的意识,才能够使得实践更为丰富和有意义”。

19世纪六七十年代,随着德意志的民族主义的觉醒,德国政治上实现了民族统一和国家统一给了德国法学家们制定《德国民法典》的千载良机;经济上,伴随着德国工业革命德国商品经济得以迅速发展,这为统一的《德国民法典》的制定提供了经济基础;法学基础方面,德国各分散城邦纷纷制定了许多民法典性质的法律文件,为《德国民法典》的制定提供了立法经验和素材。同样,伴随着以《学说汇纂》为指导的潘德克顿法学派的兴起,取得了重要的地位,并在《德国民法典》的编纂过程中发挥了重要的作用。于是,人们对于法典编纂的态度在潜移默化中发生了变化,开始趋向于制定一部统一的《德国民法典》。

法具有多重面相,对“法是什么”的回答包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼对此做出了自己的回答,即法的生命在于科学化的法学或者法律科学。与康德追问“认识如何可能”类似,在萨维尼的法学理论中,贯穿始终的主题就是“法学自身的尊严如何可能”,其要寻求法学自身的尊严——法学不再是哲学和政治的婢女,反而具有独立存在的价值和根基。他服膺于当时的德国时代精神,其心目中的法学是法律科学,是历史性和体系性的统一。法学者并非席勒所批评的“饭碗学者”,而应具有“哲学头脑”;法学并非史论和策论,而真正形成了科学的理论。也许,可以对此进行多种批判,例如贝泽勒和基尔希曼基于民族民主主义进行批判,康特洛维茨批判历史法学派弃绝了社会现实因而本质上是“非历史的”,维亚克尔批判其欠缺成熟的实践理性。但无法否认,之后的法学发展,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,皆以萨维尼为起点。萨维尼思想中所蕴含的多种张力,恰恰奠定了法学的蓄水池。也许,对我们而言,明天的昨天在今天还未到来。

《德国民法典》的编纂过程——民法典编纂中的论战

作者简介:朱虎,中国人民大学法学院副教授。

随着德国社会各阶层对于《德国民法典》编纂的态度的肯定,1873年拉斯科尔-米克尔的提议获得通过,从此德国开始了漫长的法典制定的新时期。《德国民法典》的正式编纂始于1874年,新成立的起草委员会历经13年的辛苦编纂,终于在1887年完成了《德国民法典》草案的第一稿。法典第一稿草案系统地表述了现存法律、体现了私法自治的思想并严格划分了公私财产。

本文来源:中国社会科学网-中国社会科学报

但是随着第一稿草案的公布,紧随其后的便是来自国内外的一场反对的风暴。其中最为着名的当属批评家基尔克,基尔克发表了《民法典草案和德国法》一文,以萨维尼的理论基础对《德国民法典》草案第一稿展开了批判。他认为,法律应反映人民真实的生活关系之中的规则,而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中,并且对继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理关系和相互信赖的关系,而代之以非人格化的极端个人主义的原则。

责任编辑:汪文珊 助理编辑:王倩倩

面对国内外强烈的批评声,不得不对《德国民法典》第一稿草案进行修订。1988年开始,以尼伦施莱格尔为首的修订委员会对法典第一稿草案展开了修订,历经8年最终于1895年修改结束并于1896年经国会讨论获得通过。至此,从1874年法典开始编纂,到1896年法典通过,前后共用了22年的时间,《德国民法典》才正式问世,可谓漫长。

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