2019年12月11日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:合同无效 社会公共利益
合同的效力 [ 导语 ]
行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外,但近年来愈来愈多的民商事裁判,尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效,引发了多重质疑。对此,中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《行政规章影响商事合同效力的司法进路》一文中,通过对现有行政规章影响商事合同效力模式的分析,以及对《合同法》第52条第项之关系的厘定,提出可借助“社会公共利益”条款裁定违反行政规章的商事合同被判无效,同时此种路径的适用需受到统一的严格程序规制。
一、行政规章影响商事合同效力的四种模式

无效合同是相对于有效合同而言,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益,被确认为无效,不能产生合同的法律效力,都属于无效合同。那么无效合同的认定标准是怎样的呢?无效合同的确认要注意什么事项呢?针对这个问题,律师365小编整理无效合同的相关内容,请阅读下面的文章进行详细了解。

合同纠纷案件中,关于合同关系的效力,既是当事人争执的焦点,也是法官判定案件实体的难点。律师365小编结合审判实际及合同法理论,对相关问题作进一步探讨。

合同有效但构成履行不能

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该裁判路径隔绝行政规章对私法行为效力的影响,主张违反行政规章仅构成履行上障碍,即履行不能,符合《合同法》第109~110条“法律上或事实上不能履行”的情形。但问题在于,在合同涉及公共利益等情形时,单单依靠合同履行障碍之防御式救济,是否符合立法精神。

无效合同的认定标准是什么?

一、不影响合同效力的因素

以合法形式掩盖非法目的的合同无效

无效合同的认定不仅是一个法律技术问题,也是一个科学判断问题。司法实务中的合同形形色色,涉及方方面面,判断一个合同是否无效合同,具有相当难度。况且在不同时期的立法中,对之也有不同的语言表述。目前对无效合同的认定和处理,存在尺度不一、处理混乱等问题,导致大量不应无效的合同被认定无效。笔者认为,当前对合同效力认定的标准应是《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”,这兜底条款的规定可以认为是对无效合同标准的高度概括,是判断一个合同是否有效的法定标准。因为违反法律、行政法规的强制性规定这是合同无效的根本性原因,从广义上来看,《合同法》第52条、第53条等规定都可以看作是违反法律的强制性规定。

合同法总则第五十二条规定了构成合同无效的法定情形,合同具有规定的任一情形时为无效。但下列情形,不能作为认定合同无效的事由:

该裁判路径的技术构成是,隐藏行为违反行政规章的强制性规定,属于《合同法》52条第项之情形,据此可认定合同无效。但适用第项,最终仍需要借助对“社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”“虚假表示”等效力规范的判断,其更像是一种手段方式,而不是认定合同无效的实质依据。

这里如何把握违反“强制性规定”
的规范意旨是正确认定无效合同的关键。判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定,是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词,但是,由于合同法颁布较晚,此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份,使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”,其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”,如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定,显然不符合合同法的立法体意。笔者认为,判断某一法律条款是否强制性规定,应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考量。法律授权由法官依照法律规定行使自由裁量权,具体确认是否违反强制性规定。

1.合同条款不完备。关于合同成立的条件,合同法并没有规定,实践中,一般仍沿用经济合同法第九条的规定(当事人就合同的主要条款达成意思一致,经济合同就成立)为参考依据。合同主要条款(指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款)是否具备,只涉及合同是否成立,合同是否成立只涉及合同当事人利益,而不关涉国家及社会公共利益,故不能因为合同主要条款不具备而认定合同无效。根据合同法的相关规定,主要条款不具备的合同,可以采取合同解释规则来填补漏洞,对合同条款进行补充,使之有效。

违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效

无效合同确认中要注意什么?

2.合同的形式。合同的形式仅是合同内容的载体,是合同存在的证据,并不影响合同的效力,不能作为判断合同效力的依据。法律、行政法规规定应当采用书面形式的,当事人未采用书面形式的,如有其他证据证明合同存在的,合同也成立。法律对于合同形式所设置的法律规范属于倡导性规范,该规范仅是当事人行为规范,不是法官裁判规范,当事人是否采取书面形式,仅会关涉合同当事人私人利益,国家没有必要进行干预,违反倡导性规定并不导致合同无效。法律行政法规对于特定合同关系所作出的书面形式的要求,既非合同的成立要件,又非合同的生效要件,它主要有证据功能和督促当事人谨慎交易的功能。合同法中强制性规范条款均为关涉国家、社会公共利益和不特定第三人利益而设置,不容当事人变更,违反此合同当然无效,法官裁判案件可以直接加以适用。

该裁判通道的技术构成是,部分行政规章的强制性规范,是法律、行政法规授权立法的具体性规定,进而适用《合同法》52条第项认定合同无效。采“授权立法通道”需要讨论以下问题:

1、不非(违)法即合法有效原则。法国法认为“如不能认定不是无效,可以认定有效”[2],此规则可以作为我国的立法借鉴。只有法律、行政法规明确定合同违反某强制性规定无效,合同才能被认定为无效,否则,一概不无效,此即所谓“法不设责即豁免”。对于一份已经成立的合同,只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由,该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准,也充分尊重了合同当事人的意愿,同时也缩小了无效合同的范围,鼓励了交易,不仅在法学理论上而且在司法实践中都是可行的。

3.超越经营范围。我国针对特定行业设置市场准入的强制性规范,如采矿许可、网络文化经营许可等,就特定行业市场准入的强制性规范与合同效力之间的关系,根据合同法司法解释(一)第十条的规定,合同主体超越经营范围订立合同,一般不影响合同的效力,但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定(如毒品、枪支)等严重超越经营范围所订立的合同无效。笔者认为,对违反限制经营和特许经营的合同,不能一概认定无效,需要区分不同情形具体认定。

第一,授权依据究竟是上位法抽象性授权还是一种具体条文授权?如为前者,则很难认为任何一部行政规章没有授权依据;如为后者,又会因为其过高的要求而导致大量行政规章难以有效发挥效力。

2、慎重甄别地方性法规、行政规章的强制性规定。合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定)。违反法律、行政法规的一般性规定的合同,不再被确认为无效。究其原因,是因为有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益,具有一定的地方、部门保护主义的色彩,如以此作为认定合同无效的依据,势必造成交易中禁例如林,民事活动中处处陷阱,行政干预无边,当事人寸步难行的局面[3].但是,对于国务院有关主管部门颁布的关系到国计民生和国家重大利益的行政规章中的强制性规定(例如有关外汇、外贸管理方面的规定),在未上升为法律或行政法规之前,有司法解释的,应依照司法解释的规定,确认违反上述规定的合同无效;无司法解释的,应根据具体情况,以《合同法》第52条第(四)项“损害社会公共利益”等理由确认合同无效[4].而如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由,一概宣告合同有效,在当前立法活动滞后的情况下,又会产生极为恶劣的社会影响。

4.违反地方性法规和国务院部门规章。鼓励交易系合同立法的重要精神,合同法实施以后,确认合同的效力,只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。在审理合同纠纷案件中,除依据法律和行政法规规定的禁止性规定认定合同无效外,不能依据国务院有关主管部门颁布的规章和地方性法规确认合同无效。对于国务院有关主管部门颁布的关系到国计民生和国家重大利益的行政规章中的强制性规定(如有关外汇外贸管理方面),在未上升为法律行政法规之前,有司法解释的,应依照司法解释的规定予以适用,确认违反上述规定的合同无效;无司法解释的,可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定,以损害公共利益为由确认合同无效。可见,对规章在合同效力确认中的地位并未绝对否定,仍考虑到其特殊性而留有适用的余地。

第二,在肯定规章具有上位法授权的基础上,自然得出违反其规定的合同归于无效显然是一个循环论证:一方面,因行政规章是上位法“授权”,所以违反行政规章将侵犯社会公共利益导致合同无效;另一方面,该行政规章维护社会公共利益符合上位法精神,所以是授权立法,故适用第项“强制性规定”认定合同无效。

3、认定合同无效一般应以当事人请求为前提,法官不要轻易主动地去认定和宣告。要求他人作为或不作为的权利,该请求权为实体法上的请求权,根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看,在法院作出合同无效的认定之前,该合同应该是有效的。除非合同必然无效,法官一般推定有效。只有当当事人一方向法院提出认定合同无效的请求或主张时,法院才能确认合同无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的,由于缺乏合同无效的请求权主体,所以允许法院主动认定其无效。笔者认为这并不是说法院对任何合同都可以主动干预其效力,而是由于请求权主体缺位而造成的。除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益外,法院不要主动地去认定和宣告合同无效,这样即尊重了当事人的意愿,也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的。

二、合同的成立、生效与有效

第三,对于作为该通道基础的第项的适用,实务操作先区分规范性质,然后得出合同因违反效力性强制规范而无效的结论,实质上是把解释结果当成了前提。

4、法官要慎重行使民事行为效力的释明权。在司法实践中如当事人未主张合同无效,则合同无效的确认是法官裁量的结果。鉴于合同的有效或无效对案件的处理迥异,故法官在依照最高院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第三十五条第一款规定行使民事行为效力释明权时需格外小心。笔者以为,除非明显违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效,法官以不释明为宜,因为在此情况下认定合同无效是法官自由心证的结果,对此一二审法院及不同法官之间的认识会有所不同,这就可能会导致案件处理结果不同。

1.合同的成立、有效与生效。合同生效,首先要当事人对合同主要条款达成一致意见(合同成立),其次,合同的内容不违反合同法第五十二条的规定(合同有效),另外所附条件、期限成就(合同生效)。合同的生效以合同成立为前提,两者也存在原则区别:一是构成要件不同,合同成立的标志是当事人之间的意思表示一致,有的合同生效需要审批或约定的条件成就等;二是法律效力不同,合同成立没有法律约束力,生效的合同对当事人产生法律上的约束力。合同有效和合同生效也是有区别的,“合同生效”与“合同未生效”相对应,“合同有效”与“合同无效”相对应。合同未生效不等于合同无效,未生效合同可以是有效的;合同有效也不等于合同生效,有效的合同可能附条件尚未生效。生效与有效侧重点不一样:有效与否侧重于对合同定性,是对处于某一状态合同的法律性质进行评价;而合同生效与否,则侧重于合同开始发生效力的时间,亦即合同约定的权利义务对订约各方产生约束力的时间。在审判实践中,要注意区分合同无效与合同不成立、合同未生效问题,因这直接影响到对民事行为性质的认定及实体责任的确定。不能将未生效的、未成立的合同等同于无效,因为法律后果不一样。实际上一些未生效的合同却是有效的,对一些未成立的合同,当事人完全可以通过协商补救使之成立生效,达到交易目的。

损害社会公共利益的合同无效

5、认识认定无效合同启动司法程序和启动行政处罚程序的区别。有些强制性规范如果当事人予以违反,有可能会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁,但并非不一定会承担民事责任,对此法院可建议行政机关处理而不必主动确认合同无效;只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时,法院才能对其作出相应的认定。

2.批准、登记对合同的效力影响。合同法司法解释(一)第九条的规定,实际上是把合同法第四十四条规定的批准与登记进行了区分。如果法律、行政法规规定合同须办理批准登记后生效的,当事人在一审法庭辩论结束前仍未完成批准登记的,法院应当认定合同未生效,而不是无效。此时须注意,虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效,但诸如违约责任、解决争议的方式等条款,则应当按照合同法的相关规定处理,即应认为是生效的。如果法律、行政法规规定合同应当办理批准登记,但未规定批准登记后生效的,当事人未办理批准登记不影响合同的效力,合同还是生效的,只是合同标的物的所有权不能转移。此时,当事人可以依据该合同,请求对方履行转移所有权或物权的义务。

这一裁判通道的技术构成是:行政规章的强制性规范维护社会公共利益,故对其违反属于《合同法》52条第项规定的“损害社会公共利益的”情形,据此合同无效。此种裁判通道引发了一系列问题:

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三、合同法中强制性条款的识别

其一,社会公共利益的不确定性使得第项注定是具有不确定性的一般条款;其二,其会生出这样一种论证思路,即行政规章合法有效,违反之即属损害社会公共利益,故违反行政规章之合同为无效;其三,依据“社会公共利益”条款进行解释会放大“法律”的不确定性;其四,贸然适用社会公共利益条款通道,行政规章将肆意涌入司法领域,司法与行政监管之间的区隔会愈发模糊。

强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范,是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范,是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。强制性规范通常使用“必须、应当、不得、禁止”等字样和措辞,但规范中含有的上述字样条款,有的是倡导性规范,有的是行业行政管理性规范,如果不加区分地仅以条文含有上述字样和措辞,就认为属于强制性规定,显然不符合合同的立法本意,要综合以下几个因素识别强制性条款:

总体而言,四种行政规章规定影响商事合同效力的进路中,相对妥当的是借助《合同法》52条第项,而难点在于二者关系之处理。

1.判断某一法律条款是否为强制性规定,应从该部法律的立法目的,违反该条款对国家、集体、第三人利益和社会公共利益的损害程度等方面进行考量。合同法上的强制性规定一般都涉及重大社会利益和公共道德,或者事关国家重要宏观调控措施、市场经济基本秩序、市场经济主体的基本权利。

二、《合同法》52条第项的适用问题分析

2.合同法上的强制性规定一般都涉及对双方交易行为的禁止,而不是出于行业管理的考虑,对行业内一方行为进行禁止的行政管理规范。管理性的规范维护特定的管理秩序,不直接涉及公共利益;管理性的规范,法律并不禁止此类交易行为,而是禁止该交易的某个要素。例如,商业银行法第三十九条规定,商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款;第四十条规定,商业银行不得向关系人发放贷款。这其中的“不得”就是行业管理性质的,体现了人民银行更有效的强化对商业银行贷款业务的审慎监管。因商业银行法是商业银行的组织和管理法,约束商业银行的行为,而不能直接约束商业银行的客户。商业银行违反此规定,应当受到行政处罚,但不应影响合同的效力。

对“强制性规定”条款的多维分析

3.合同法的强制规定一般都有相应的对双方的制裁内容。有时对双方的制裁内容可能不规定在同一法条,甚至同一法律中。因强制性的禁止性规范系禁止任何人在任何时间、任何地点、以任何形式从事该行为,不同于管理性规范仅限制交易一方或交易的某个要素,所以对交易双方都有制裁。如果仅制裁或处罚一方,则可能就是管理性规定。

1.“效力性强制性规定”概念背后的司法难题

四、适用强制性规定认定合同效力须注意的问题

《合同法解释二》将“强制性规定”区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”,未解决何为“效力性强制性规范”的前提问题,只是形式上、理念上实现了对强制性规定的范围限缩。

一是只有合同约定的权利义务内容本身违反强制性规定的才能认定合同无效,如果当事人以违反强制性规定的行为履行合同的,不能认定合同无效。如果交易行为本身不违反禁止性规范,仅是履行行为违反禁止性规范,则合同应是有效的。须注意履行合同行为不导致合同无效,一定要区分合同行为和履行行为。例如,双方签订了买卖原油的合同,以走私油进行交付,该履行行为肯定违反了法律的禁止性的规定,履行行为是无效的,但合同应是有效。二是不能以合同履行的效果是否实现来判定合同的效力。三是对于合同权利义务或合同标的为可分的合同,只有违反强制性规定的条款才无效,不能判整个合同无效,产生阻碍交易的情形。例如,根据合同法的规定,格式合同中的工伤概不负责的免责条款无效,其他内容仍有效。

2.探寻规范意旨的目的下对强制性规定再分类的尝试

法官适用某一强制性规范来否定私法行为的效力,需明确该规范所欲实现的规范目的,然而,难题在于规范意旨的探寻并没有统一的操作技术。而高度概念化的规范类型化努力,究其实质仍未走出管理性、效力性规范识别的藩篱,与合同效力综合认定的方法相去甚远。

3.《合同法》52条第项的功能及其局限

应当说《合同法》52条第项的基本功能是确立法律、行政法规强制性规定的正式私法法源通道地位。但具体法律规范所维护具象化、类型化的社会公共利益,与一般过度抽象的社会公共利益仍然有别,二者的司法适用也应有所区分。

“社会公共利益”条款与“强制性规定”条款的适用关系之争

关于这一话题,学术界有四种观点。观点一认为,强制性规定所维护的也是社会公共利益,可以通过《合同法》地52条第项的社会公共利益条款来确定合同无效。
观点二认为,二者属于特别法与一般法的关系,强制性规定优先适用。观点三则认为,须遵循“比例原则”,结合个案情况判断违反强制性规定的行为是否违反公序良俗以及其违反程度认定行为效力。观点四主张第项显然是一种粗暴的规定,应废除之而采用“社会公共利益”的统一标准。

借助综合认定缓和“强制性规定”条款的僵化

为避免“一刀切”带来的诸问题,对违反强制性规定的合同效力判断应采实质性的综合认定,并与“社会公共利益”条款有所区分。对于违反强制性规定的合同,首先应当权衡是否实质构成违法即违反规范意旨,如肯定,原则上无效,但法官须衡量其他价值因素,包括双方的主观故意、合同利益、信赖利益、公平正义等,进而综合认定合同效力。

行政规章之规范意义的确立与限定

鉴于“社会公共利益”内容和范围的不确定性,相比之下,行政规章所维护的社会秩序更为具象化,裁判实务也较容易据其规定而调整类型化行为。学界对行政规章作为私法行为效力规范依据的质疑本质是对司法的不信任。事实上,真正需要警惕的并非公法“过度”干涉私法秩序,而是“错误”干涉私法秩序。有关规范设计需解决这个问题,将行政规章引入私法规范体系的解释适用交由法官,同时限制法官的自由裁量权以维护司法统一。

三、行政规章影响商事合同效力的可行通道

理想化模式构建:社会公共利益“一元论”

“社会公共利益”作为兜底性条款应当成为唯一的介入通道,而“强制性规定”条款似无继续存在的必要。但为了区分直接适用与仅作参考的规范,应将第项“法律、行政法规的强制性规定”限制为“法律、行政法规明确规定合同无效”的情形。如此,公法仍可通过规定绝对禁止事项以维护社会公共利益,而贸然废除该规定无疑会打破立法与司法的平衡。前述理想化模式虽能更好地实现公、私法关系的协调,但对于几方面都提出了高要求:私法自治发展,国家去管制化;司法与行政区隔,法官能避免直接受公法禁令影响独立做出判决;法官素养提高。

现实的通道选择:“社会公共利益”条款的适用路径

在走向理想化模式之前,为避免合同因违反强制性规定而无效的做法被绝对化,需赋予法官自由裁量权,即在合同违反强制性规范却不会导致不公平的结果或不违背规范意旨时依然判令合同有效。《合同法》52条第项“社会公共利益”条款是构建行政规章影响商事合同效力的理想通道,关键在于如何增强其可操作性,力保裁判的统一。

其一,如适用该项条款判定商事合同效力的,宜由最高人民法院通过某种既定程序来统一,比如颁行司法解释等。这样一方面保证确定性,另一方面通过特殊程序的限制来有效避免行政规章进入私法领域的肆意。

其二,除行政规章,在涉及公共道德等领域引入“社会公共利益”条款的,在交由审案法官根据个案具体认定解释与扩大最高人民法院的权力之间,前者的实践理应胜出,但这不意味着最高司法机关的完全无作为,如采指导性案例的方式解决法官的说理困境。

文献链接:《行政规章影响商事合同效力的司法进路》

[ 参考文献 ]

本文选编自李建伟:《行政规章影响商事合同效力的司法进路》,载《法学》2019年第9期。李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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