2019年12月17日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:登记对抗模式
土地承包经营权 三权分置 [ 导语 ]
《物权法》就承包地产权结构所作的制度安排,以“两权分离”的基本思想为基础,反映的是农村家庭联产承包责任制改革的成果。承包地“三权分置”是党中央、国务院针对当前农村的经济现实提出的重大决策。作为同时反映“两权分离”和“三权分置”之下承包地利用关系的土地承包经营权,既具有财产属性,又负载着保障功能。因此,民法典物权编须对《物权法》中关于土地承包经营权的现有规定作出修改。然而《民法典物权编》所作修改有限,未能充分反映新一轮土地制度改革的成果。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地承包经营权制度与民法典物权编编撰——评》一文中,通过详细论述土地承包经营权的法律表达、物权变动以及担保规则,对《二审稿》中的相关条文进行评析,并提出自己的建议。
一、承包农户利用承包地的法律表达

在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”的前提之下,“加快放活土地经营权”“赋予经营主体更有保障的土地经营权”为反映“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,原农村土地承包法在维持集体土地公有制的基础上

农村土地“三权分置”如何入法应斟酌

承包地产权结构中不存在“土地承包权”

农村土地承包法;经营;抵押权;土地经营权;农村土地

民法典物权编草案新增土地经营权内容常委会委员建议

《农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”由此引发的争议是:由承包地“三权分置”所构造出的承包地产权结构中,是否包括“土地承包权”?

在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”的前提之下,“加快放活土地经营权”“赋予经营主体更有保障的土地经营权”,是完善农村基本经营制度的关键。修改后的农村土地承包法,设专节对土地经营权的内容、登记及其流转方式、原则、价款、合同等具体程序和要求,作了明确规定。

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答案是否定的,理由如下:其一,在《农村土地承包法》第二章中,第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”与第五节“土地经营权”相并而称。若将“土地承包权”作为流转了土地经营权之后的新生权利,法典中自应对其作出专门规定,但该法并未作如此处理。其二,如将土地承包权理解为集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利,则属于本集体经济组织成员所享有的身份权、资格权,这一权利来自集体土地所有权,无法自土地承包经营权中分离出来;如将土地承包权理解为一种财产权,则与实定法上的土地承包经营权意义相同,而使二者之间的区分徒具形式上的说明价值。

为反映“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,原农村土地承包法在维持集体土地公有制的基础上,为承包农户在集体土地所有权上设定土地承包经营权,并明确土地承包经营权为物权,可以排除发包方的干涉。同时,承包地确实负载着不可或缺的生活保障、就业保障等社会保障功能,法律上并没有像一般用益物权那样对土地承包经营权进行赋权。虽然原农村土地承包法亦允许土地承包经营权的流转,但流转方式、条件、程序等均较受限制,所反映的仍然只是小规模的流转关系。就转让、互换等物权性流转而言,基于对农民最终失去土地权利的担心,法律上作了严格的限制;就出租、转包等债权性流转而言,由于经营主体所取得的权利仅仅只是债权,其对承包地的利用往往受到承包农户的干涉,甚至毁约收回土地,这就导致经营主体对承包地的利用没有稳定的预期,经营主体也很难以其取得的土地权利担保融资。总之,对经营主体依流转所取得的权利定性不清、内容模糊、效力较弱,直接影响到了适度规模经营的发展。这一“两权分离”的法权结构安排与小农经济相适应,切断了土地与资本等生产要素的联系,制约着农业产业化和规模化经营的发展。

记者 朱宁宁

《农村土地承包法》第44条规定:“承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变”,而“承包方与发包方的承包关系”在法律上的表达即为土地承包经营权。因此,该法第9条中的“土地承包权”,只是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称,并不表明承包地产权结构中还存在一个所谓的“土地承包权”。

随着工业化和城镇化的推进和农业分工分业的发展,农业劳动力和农业人口的流动日益普遍,各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现,承包地流转面积不断扩大,呈现“家庭承包,多元经营”的格局。农业生产力发展的变化对完善农村生产关系提出新的要求。在此背景之下,中央提出了农村土地“三权分置”。依循“三权分置”的政策和理论,修改后的农村土地承包法将农业经营主体经营承包地的权利明确表达为“土地经营权”。土地经营权成为农地产权结构中的一种新型权利安排,它不再像原有法律中的土地承包经营权一样具有身份属性,而是一种非人格化的市场主体所拥有的权利,有助于解决承包地抛荒问题、促进适度规模经营、实现抵押融资。修改后的农村土地承包法第37条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”这里,土地经营权的权利主体是“土地经营权人”,属于一般民事主体,法律上不从资格或身份的角度对土地经营权的取得作出限制;权利的客体是“农村土地”,包括承包农户承包经营的农村土地和集体经济组织未实行家庭承包的“四荒地”等两类;权利内容表述为“自主开展农业生产经营并取得收益”,强调了土地经营权人利用农村土地的方式和用途。

承包地“三权分置”问题、宅基地“三权分置”问题、承包地经营权问题、农民集体建设用地如何入市……关于农村土地的相关问题一直是社会关注的热点,也是整个民法典立法中需要引起高度重视的焦点之一,同时也是此次民法典分编立法中的难点。

土地承包经营权主体的明确限定

仅在法律上将农业经营主体的权利定名为土地经营权,尚不足以实现“三权分置”的政策目标,其关键更在于构建一种具有相当的稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权,以使新型农业经营主体取得稳定的经营预期。修改后的农村土地承包法,在强化土地经营权流转合同的书面形式,强调承包方非有法定事由不得单方解除流转合同之外,主要通过赋予土地经营权以登记能力来达到稳定经营预期的政策目标。修改后的农村土地承包法第41条规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”从目前的经济现实来看,将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制,赋予当事人一定的选择自由;二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式,并可参酌具体情事选择是否办理登记,借由登记使得土地经营权这一债权具有了相对的独立性和稳定性,获得类似于物权的保护,土地经营权人便可借以担保融资。

党的十八大以来,党中央提出要深化农村土地制度改革,健全农村产权保护法律制度,赋予农民更多的财产权。近日,民法典物权编草案提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。在作草案说明时,全国人大常委会法工委主任沈春耀专门介绍了关于农村土地使用权改革的相关问题。

在《物权法》中,土地承包经营权的主体被表述为“土地承包经营权人”,包括以下三类:其一,本集体经济组织的承包农户,其以家庭承包方式取得土地承包经营权;其二,农业生产经营者,其以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得“四荒”农村土地的土地承包经营权;其三,其他从事农业生产经营的农户,其通过受让而继受取得土地承包经营权。由此可见,“两权分离”之下的土地承包经营权并不一定具有身份属性。

土地经营权在性质上虽然属于债权,但经由不动产登记簿的记载,便可明晰新型农业经营主体对于农村土地的利用关系,使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿,即可查知特定农村土地之上的权利负担,从而做出理性的商业判断。由此可见,经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力,而且还被赋予一定的支配和排他效力,可以对抗第三人。同时,在土地经营权已行登记的前提之下,金融机构接受市场主体提供的土地经营权进行担保融资之时,便可在土地经营权上登记抵押权负担,其抵押权设定即满足了法定的公示要件,土地经营权担保融资才能据以展开。否则,土地经营权未登记,土地经营权抵押权也就无从登记,金融机构就土地经营权的抵押权也就无从取得对抗善意第三人的效力。

沈春耀说,为落实党中央的改革要求,2015年,全国人大常委会曾前后通过两个授权决定,授权开展“两权”抵押和集体建设用地入市试点。与此同时,全国人大常委会启动了农村土地承包法的修改工作,并于2017年11月进行了初次审议。在总结有关改革试点实践经验的基础上,结合农村土地承包法修改的审议情况、各方面提出的意见和基层调研情况,草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度作了相应修改,规定实行家庭承包的土地承包经营人有权出让土地经营权,并对土地经营权的内容作了规定,以体现“三权分置”改革精神。同时,还修改了土地承包经营权抵押的相关规定。

但是,在承包地“三权分置”之下,“土地承包经营权”蕴含或承载着“耕者有其田”的成员权功能。如此,土地承包经营权就具备了身份属性,只有本集体经济组织成员才能取得和保有这一权利。这一“三权分置”之下产权结构的调整必将影响到“两权分离”之下的土地承包经营权。因此,《农村土地承包法》在保留前述第一类主体的基础上,作出了两处重大修改,以维系土地承包经营权的身份属性:其一,删除前述第二类主体,将以其他方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权;其二,将土地承包经营权的受让对象由“其他从事农业生产经营的农户”限缩为“本集体经济组织的其他农户”。

修改后的农村土地承包法在总结试点经验的基础上,将土地经营权的内容界定为,在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益;经承包方同意,受让方可以依法投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿;经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再流转土地经营权;受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。

围绕农村土地“三权分置”以及土地流转等相关问题,多位常委会委员对物权编草案提出了修改意见。

修改建议

土地经营权的担保融资是新一轮土地制度改革的重要内容,修改后的农村土地承包法虽然反映了这一改革成果,但没有就土地经营权进入融资担保领域时的体系定位作出明确选择,而是使用了“融资担保”的概念,给下一步的实践发展留下了空间。土地经营权作为担保财产进入融资担保领域之时,并不因其在性质上属于债权就当然地归入质押的范畴。权利担保物权在体系定位上有抵押权和质权两种,两者之间的区分以担保物权设定后担保人是否丧失担保物的利用权为实质标准。用益型权利设定担保之后,担保人仍然行使该权利,该担保物权即为抵押权;在非用益型权利设定担保之后,担保人已不得行使该权利,该担保物权应属质权。土地经营权是就他人土地的利用权,属于用益型权利,其上设定担保物权之后,土地经营权人仍然行使土地经营权。如此,土地经营权之上设定的担保物权应属抵押权。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》以及中国人民银行等联合发布的配套试点文件,也都是将土地经营权上设定的担保物权定性为抵押权。至于农业经营主体以经营收益或股权等进行融资担保,则分属权利质权中的不同范畴,例如应收账款质权或股权质权,不由土地经营权担保融资所涵盖和体现。

土地经营权能否“出让”仍需斟酌

综上,首先,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。其次,民法典物权编应维系土地承包经营权的身份属性,明确限定土地承包经营权的主体为“承包农户”而非二审稿第126条所规定的“土地承包经营权人”。同时,为了区分于非家庭承包方式之下的市场主体,也不采用“承包方”这一概念。

修改后的农村土地承包法规定了土地经营权人的一系列义务,如不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。同时规定“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度”,明确建立工商企业等社会资本取得土地经营权的行政许可制度。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权应按面积实行分级备案,严格准入门槛,加强事中事后监管,防止浪费农地资源、损害农民土地权益,防止承包农户因受让方违约或经营不善遭受损失。定期对租赁土地的企业的农业经营能力、土地用途和风险防范能力等开展监督检查,查验土地利用、合同履行等情况,及时查处纠正违法违规行为,对符合要求的可给予政策扶持。这些措施的目的在于确保工商企业等社会资本介入农业时得到有效控制和监管。

草案第一百二十九条规定,实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

二、土地承包经营权的物权变动

(作者:高圣平,系教育部长江学者特聘教授,中国民法学研究会常务理事)

对此,陈锡文委员认为“出让”一词不是很确切。“习惯上,土地使用权的‘出让’都是用在城镇建设用地上,即政府出让土地使用权或是土地使用权人转让土地使用权。在农村经常用的概念是‘流转’,农村土地承包法、物权法、土地管理法用的也都是‘流转’。”

就土地承包经营权的物权变动规则,《二审稿》主要规定了两条。其中,登记对于土地承包经营权的设立而言,既非生效要件,也非对抗要件;而对于土地承包经营权的互换和转让而言,登记是对抗要件。

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但不管是“流转”,还是“出让”,陈锡文认为都没有点出承包经营权人让渡土地经营权的本质。“这在中国千百年来就是土地租赁关系,讲清楚这一条很重要,法律关系就可以搞得很清楚,可以免除很多不必要的麻烦,有助于厘清当事双方的民事关系,也有助于厘清他们之间的法律关系。”陈锡文建议,把承包的土地给其他人耕作到底是什么性质,应当借物权编界定得清楚一些。

“登记”与“颁证”的不同法律意义

姓名:高圣平 工作单位:

陈锡文同时指出,如果讲清楚土地经营权是租赁,就涉及承租人有多大权利的问题,承租人能不能把土地再转租给别人、承租人能不能把租来的土地抵押担保,这都是需要认真讨论的事。

《二审稿》第128条第2款明确了以下几个问题:第一,强调“颁证”是承包方享有土地承包经营权的法律凭证;第二,土地承包经营权的“颁证”和“登记”不采取当事人申请原则。

“现行法律中的土地使用权出让,是把国有土地使用权一次买断,如国有土地出让期40年、50年、70年,出让金一次性付清。农村集体土地的发包方与承包方是承包关系,承包方流转土地包括转让、互换、转包、出租、入股等,不是一次性卖断经营权,是按年收租金。”对于草案中土地经营权“出让”的提法,刘振伟委员也认为应再作斟酌。他指出,在转包、出租、入股之外又出现一个“出让”,没有实际意义。

就“不动产登记簿”与“不动产权属登记”之间的关系而言,应认识到不动产登记簿是物权归属和内容的根据,而不动产权属登记只是权利人享有该不动产物权的证明。在时间顺序、效力层次上,不动产登记簿一般都优先于不动产权属证书。但《二审稿》第128条第2款却忽略了“颁证”与“登记”之间的关系。因此,应表述为:“登记机构应当将土地承包经营权记载于不动产登记簿,并向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,确认土地承包经营权。”

在刘振伟看来,农村土地承包法中关于土地流转的几种形式已经深入人心,没有必要再引入“出让”概念,引入后又会衍生出“出让方”“受让方”“受让人”等概念,与原有的“承包方”“土地经营权人”“第三方”概念交叉重复,不便于基层干部和农民理解。“针对农民的法律,简单明了最好。土地流转几十年了,没有用‘出让’的概念照样搞得很好。建议恢复原有土地经营权流转的内容和概念。”刘振伟说。

土地承包经营权物权变动模式的选择

承包权和承包经营权不应简单等同

土地承包经营权的物权变动模式应采登记对抗主义,理由如下:第一,将登记作为土地承包经营权的公示方法,有利于明确权利归属,从而降低交易成本和交易风险;第二,在采取登记生效主义不仅不现实,还会增加承包农户和地方财政的负担的情况下,采登记对抗主义是契合目前实际的便宜之举;第三,如土地承包经营权未经登记即不设立,将意味着很多承包农户事实上行使着的“土地承包经营权”得不到法律的确认和保护,与普通农户的法感情不合。

土地经营权是此次新写入草案的内容。对此,刘振伟认为,草案中仅仅引入土地经营权概念,而没有承包权概念,有待商榷。

综上,相关条文可设计为:“土地承包经营权的设立、变更、互换和转让自合同生效时发生效力,但未经登记,不得对抗善意第三人”。

刘振伟指出,土地承包经营权与土地承包权的权利内容是有区别的,不能简单等同。从农村土地家庭承包的历史沿革看,先有“两权分离”,后有“三权分置”,界限就是承包地是否从承包方流转到第三方。“两权分离”是发包方(集体经济组织)与承包方(农户)的关系,“三权分置”是发包方、承包方、第三方的关系,两类权利结构在实践中并行不悖。把逻辑关系原很清楚的两组权利,简单地放在一个篮子里争论概念问题,可能会出现概念之争。

三、土地承包经营权的担保规则

“如果将土地承包经营权与土地承包权简单等同,就反映不出土地流转前后承包方权利内容的变化。取消承包权,目前在理论界和管理部门都未形成共识。”刘振伟说。

“承包地的土地经营权”融资担保的标的

应进一步明确“三权分置”关系和界限

承包农户用以担保融资的标的物仍然是土地承包经营权,而非土地经营权。理由如下:其一,若承包农户供作融资担保的是土地经营权,那么全国人大常委会就无需授权国务院在试点地区暂时调整实施《物权法》《担保法》“关于集体所有的耕地使用权不得抵押”的规定,因为土地经营权本就不在禁止抵押的财产范围之列;其二,土地承包经营权与土地经营权是两个彼此联系而又相互独立的权利类型。承包农户自己经营之时,并不发生“三权分置”,其所享有的仍然是土地承包经营权而非土地经营权。

草案第一百二十六条规定,土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

土地承包经营权融资担保的体系定位

对此,许为钢委员认为,“占有”从字的理解有“所有”的意思,按照“三权分置”的含义,所有权不是农民承包户的,建议删去“占有”两个字。同时,建议草案应当对“三权分置”的三权之间的关系和界定作出明确说明,目前的草案其他条款里并没有说明这一内容。

土地承包经营权在性质上属于用益物权,其上所设定的担保物权只能是抵押权。《二审稿》明确了前述立场,但其所采取的立法方法是,先在第186条中列举抵押财产的范围,再规定登记在各类抵押财产上所设定的抵押权的意义。然而,《二审稿》没有正面列土地承包经营权为抵押财产,如此也就未规定其抵押权的设立规则。此外,《农村土地承包法》也未就土地承包经营权担保物权的体系定位作出规定。因此,《二审稿》第186条的列举性规定中应明确土地承包经营权可作为抵押财产,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,并根据土地承包经营权抵押权的物权变动规则对物权编相关条文进行增删或修改。

此外,针对草案第一百三十条中规定的“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权”,许为钢建议用“转让”代替“出让”。理由是:出让要收费,有买卖的含义在里面,但实际情况是经营权的转让有时候并没有收取费用,比如,亲戚朋友之间或者邻里之间,承包权没有发生变化,但是其他人可以无偿使用。用“转让”可以是有偿转让,也可以是无偿转让,比较符合实际。

土地承包经营权抵押权的实现规则

土地承包经营权抵押权的实现作为流转的特殊情形,不得导致承包方失去土地承包经营权这一基本保障。《农村土地承包法》第47条第3款也反映了这一政策导向。在土地承包经营权抵押权实现之时,抵押权人是在土地承包经营权之上为他人流转土地经营权,并以流转价款优先受偿,而此时土地承包经营权仍属于抵押人。该规定属于强制执行法上的强制管理或收益执行的执行措施,在强制管理期间,虽然抵押人仍保有土地承包经营权,但限制其直接支配承包地的权利,其转让、设定担保物权或以其它方式处分其土地承包经营权的权利亦受限制。而《二审稿》第201条所规定的抵押权实现方式仍以变价为唯一路径,对前述规定涵盖性不足,应增加“强制管理”这一方式。

文献链接:《土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评民法典物权编(草案二次审议稿)》

[ 参考文献 ]

本文选编自高圣平:《土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评民法典物权编(草案二次审议稿)》,载《法商研究》2019年第6期。高圣平,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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