最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知来源:发布时间:2010-02-25
01:00:00字号:小大打印本页

一、定金的概念及适用规则

在合同法领域,违约责任处于核心地位。从宏观上看,正是因为违约责任的存在,合同秩序才得以顺畅、高效、有序地运行和发展。整个社会的经济秩序才可能正常流转,合同的社会价值目标才能得以实现。从微观上看,《合同法》保护当事人合法权益的基本目的,正是通过违约责任来最终保障。因此说,《合同法》若无违约责任的规定,则依法成立的合同将难以保障履行,市场交易秩序将混乱不堪。在多重买卖情形下,标的物的所有权只能有一个买受人取得,其他未取得该标的物所有权的买受人可以援用合同法关于违约责任的规定来维护自身合法权益。具体而言:

法发〔2009〕40号

(一)概念

澳门新葡萄京官网注册 1

最高人民法院印发

所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时,或订立后、履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。

(一)追究出卖人违约责任

《关于当前形势下审理民商事合同

(二)适用规则

多重买卖情形下,由于各个买卖合同均为有效合同,故未取得标的物所有权的买受人完全可以依据有效合同来追究出卖人的违约责任。关于违约责任承担形式,《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

纠纷案件若干问题的指导意见》的通知

定金的适用规则亦可称之为“定金罚则”,其含义是指,
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

1、合同可否实际履行。实际履行,也称强制履行、依约履行、继续履行,作为一种违约后的补救方式,实际履行是指一方违反合同时,另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。继续履行作为违约救济的方式之一,一直为我国合同法律所确认。《合同法》第109条、第111条分别对金钱债务和非金钱债务两种情况中的实际履行作出了规定。实际履行作为违约补救方式具有其他方式所不能替代的重要作用,但这种补救方式在法律上的适用受到《合同法》第110条规定的限制,即法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。《最高人民法院公报》在新宇公司与冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中指出,当继续履行也不能实现合同目的时,就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。“履行费用过高”,可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时,应该允许违约方解除合同,用赔偿损失来代替继续履行。在本案中,如果让新宇公司继续履行合同,则新宇公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯玉梅的22.50平方米商铺提供服务,支付的履行费用过高;而在6万余平方米已失去经商环境和氛围的建筑中经营22.50平方米的商铺,事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。一审衡平双方当事人利益,判决解除商铺买卖合同,符合法律规定,是正确的。冯玉梅关于继续履行合同的上诉理由,不能成立。本案的裁判意见表明,有违约行为的一方当事人请求解除合同,没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同,当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益,合同已不具备继续履行的条件时,为衡平双方当事人利益,可以允许违约方解除合同,但必须由违约方向对方承担赔偿责任,以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

(三)注意事项

2、赔偿损失的确定。赔偿损失,是违约责任中的一种重要形式。赔偿损失,根据不同的划分标准可分为:约定赔偿损失和法定赔偿损失;信赖利益与期待利益;直接损失和间接损失。因此,在违约损害赔偿方面,合同法确立的是完全赔偿原则,包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。积极损失是当事人现有财产的损失,包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失。可得利益损失是指在合同得到履行后,当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失,通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。之所以在积极损失之外还要赔偿可得利益损失,是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失,就只能使守约方的利益恢复到合同订立前的状态,对守约方不公平,而且也纵容了违约方。

现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们,请结合当地实际,认真贯彻落实。

1、形式要求

人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营、合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则

二○○九年七月七日

定金必须采用书面形式予以约定,并且应当约定交付定金的期限。(例外,在没有采用书面形式约定,仅有口头约定时,如一方实际交付定金,另一方同意并接受,则定金约定成立并生效。)

总的说来,在具体案件中,确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤:第一步,确定受害人的可得利益损失额,受损人对此负举证责任;第二步,确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的,对此法院可酌情裁量;第三步,确定受损人对损失是否有过错,对此违约方负举证责任,如果受损人有过错,则应承担相应的责任;第四步,确定受损人是否因违约而获有不当得利,如有,则应从损失中扣除;第五步,确定受损人有没有采取合理措施减少损失,对此,违约方负举证责任;第六步,考察受损人获取可得利益的能力和条件,确定合理的赔偿额,对此法院有自由裁量权。

最高人民法院关于当前形势下

2、生效条件

在实践中,一房多卖通常涉及标的物价格上涨的情况,出卖人签订买卖合同后房价看涨,遂以高于原合同价款的一定金额将房屋出售给后续买受人。第一个合同签订后房价上涨的部分,应当是第一个合同买受人在合同实际履行情形下的可得利益,但由于二次买卖而无法获得,在计算赔偿数额时应当考虑不能取得该标的物所有权的买受人的这一可得利益损失。至于差价的计算方式,一种是按照前后两个买卖合同约定的差价计算,这种计算方法考虑到可预见原则,但在标的物价格飞涨时难以充分保护非违约方的利益。该方法计算差价的时间点依据合同签订时约定的价格恐与立法规定不符;另一种方法是非违约方有权请求出卖方给付合同的价格和违约时标的物的公正的市场价格之间的差价,该方法计算差价的时间点是违约时标的物的市场价格,更符合《合同法》第113条的立法本意。

审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

定金合同自定金澳门新葡萄京官网注册,实际交付之日起生效

值得注意的是,最高法院根据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条所确立的惩罚性赔偿原则精神,对商品房买卖合同中的某些出卖人恶意违约和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。《商品房买卖合同解释》第8条明确规定了商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人,适用惩罚性赔偿责任,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

当前,因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映,民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势;同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求,坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针,牢固树立为大局服务、为人民司法的理念,认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题,有效化解矛盾和纠纷,不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务,而且对于维护诚信的市场交易秩序,保障公平法治的投资环境,公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题,提出以下意见。

3、“定金”与“订金”

3、支付违约金。《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,但系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而非旨在严厉惩罚违约方。违约方承担违约金责任应当具备以下条件:(1)当事人一方违反合同的行为存在。只有在一方当事人违反合同的情况下,另一方当事人才能有权要求其支付违约金。当事人违反合同行为具有不同的形态,不履行、不适当履行、迟延履行等等,这些违约行为都导致违约金的支付。但如果合同当事人所约定的违约金仅限于某种违约行为的,则该种违约金责任适用于这种情况,如果没有发生这种行为,则无权要求对方支付违约金。(2)有违约金责任的约定。我国《合同法》确定的违约金责任为约定违约金责任。违约金责任产生的前提条件是合同当事人之间必须有违约金责任的约定。如果合同当事人在合同中没有关于违约金责任的事先约定,当合同一方当事人违约时,另一方当事人无法要求违约方支付违约金。同时,合同当事人之间对违约金责任的约定必须是合法有效的,不合法或无效的违约金责任的约定,不产生违约金责任的适用效力。(3)当事人违反合同行为不具有免责事由。我国《合同法》主要采用严格责任原则,合同当事人有违约行为,只要该行为不具有免责事由,合同违约方就应当承担违约责任。如果合同当事人的违约行为具有免责事由,合同违约方可以不承担包括违约金责任在内的违约责任。

一、慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系

定金是专门的法律术语,适用上述所列明的“定金罚则”。而“订金”为非法律术语,不适用“定金罚则”。所以在日常生活中,约定”定金“条款时一定要注意这个细节性问题。

4、对违约金责任的限制。为了体现公平、诚实信用原则,我国《合同法》对违约金责任作了必要的限制。《合同法》第114条第2款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。例如,最高人民法院在审理青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案认为,违约金在合同法中主要体现为一种民事责任形式,因此,不能将违约金条款完全留待当事人约定,尤其是对数额过高的违约金条款,更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持,在有些情况下,无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利,也可能促使一方为取得高额违约金数额进行调整,以维护民法的公平和诚实信用原则,并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。本案的裁判意见表明,违约金责任是以补偿性为主、惩罚性为辅的原则,因此,应当有所限制。

1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

4、定金的数额要求

审判实务中,关于认定违约金过高的标准亦是见解各异。有观点认为,应当参照合同的总标的。有观点认为,应参照合同未履行部分的标的。还有观点认为,应参照合同违约造成的损失额,诸此等等。《合同法解释(二)》第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失。”该条规定了认定违约金过高的标准。该条规定的标准是以参考相关司法裁量重要因素为主,以一定的比例为辅构成的。主要标准是指该条第一款规定的标准,即以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素;所谓次要标准是指该条第二款,即当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定过分高于造成的损失。

2、人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。

定金数额具体由当事人自由商定,但不得超过合同标的额的20%

(二)请求变更或撤销合同或者请求确认买卖合同无效

3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。

相关法条:

在买卖合同订立过程中,如果出卖人隐瞒其就同一标的物已经与其他人签订买卖合同或已办理登记或交付手续,便已构成欺诈,后续买受人可以依据《合同法》的有关规定请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其与出卖人签订的买卖合同,并由出卖人承担缔约过失责任。对此,《合同法》第54条规定:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该法第42条还规定:当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。《商品房买卖合同解释》第8条针对商品房买卖合同纠纷一房多卖情况作出了类似规定。如果买受人与出卖人订立的买卖合同具有《合同法》第52条规定的无效情形,不能取得标的物所有权的买受人此时也可以请求人民法院确认其与出卖人订立的买卖合同无效。

4、在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序,人民法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释服务党和国家工作大局的通知》的要求,严格履行适用情势变更的相关审核程序。

1、《担保法 》

由于出卖人的过错导致其与不能取得标的物所有权的买受人签订的合同被撤销或者无效,应承担缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任损害赔偿不同,缔约过失责任的范围应以信赖利益作为赔偿的基本范围。缔约过失责任的损害赔偿一般只赔偿信赖利益损失,通过对受害人的赔偿使受害人的利益处于合同未订立时的状态。

二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题

第八十九条
规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

此外,不能取得标的物所有权的买受人可否请求确认出卖人与第三人(取得标的物所有权的买受人)签订的买卖合同无效?对此,《商品房买卖合同解释》第10条规定买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。”该条规定突破债的相对性而赋予不能取得标的物所有权的买受人获得债权法上的救济权,请求可以确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。其实,第三人恶意串通签订合同,损害第三人利益的,第三人是否有权向人民法院提起确认合同无效之诉,一直是合同法理论和司法实践中的疑难问题,实务中存在争议和不同的认识与做法。对此,最高人民法院审理的陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案认为,恶意串通签订合同,表面上损害自身利益,实质上损害第三人利益的,第三人有权提起确认合同无效之诉。本案裁判中所持的意见,并以《最高人民法院公报》的形式予以刊登公布,表明了最高法院的司法态度,对司法实践中处理恶意串通行为引发的第三人提请确认合同无效之诉的第三人适格问题,具有重要的指导意义。

5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。

第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

(三)行使债权人撤销权

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

第九十一条 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

多重买卖情形下,出卖人与先买受人签订买卖合同后未办理标的物登记或交付手续,而后又与后续买受人签订买卖合同但办理了标的物登记或交付手续,不能取得该标的物所有权的先买受人可否行使撤销权,请求撤销出卖人与后续买受人签订的买卖合同,从而使标的物物权也回归到变动前的原始状态?理论上存在这种可能。但根据《合同法》第74条的规定,债权人行使撤销权限于以下情形:一是债务人放弃其到期债权;二是债务人无偿转让财产;三是债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形。《合同法解释(二)》第19条对于“明显不合理的低价”作出规定:“应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。”

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

2、《合同法》

从合同法的规定来看,债权人无效请求权和撤销权的行使范围均应当以符合法律规定的债权范围为限,也就是不能超出债权保全的必要限度,否则,就会构成对债务人正当行为自由权的不当干涉。因为撤销之诉的证明义务只限于结果证明,无须当事人主观恶意的证明。从民法通则的实践来看,证明恶意串通是非常困难的,鲜有当事人胜诉之实例,合同法之所以引进撤销之诉,就是为当事人提供一个更为简明有效的方法。由于上述两项选择权都是法律明文规定的,故法院应当尊重当事人的选择,无须再向当事人释明利害。

8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失

第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

怎么处理合同违约金过高或者过低问题

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

二、违约金的概念及适用规则

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。

(一)概念

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

1、违约金是指合同当事人一方违反合同约定时应当向对方支付一定数量的金钱或财物,其具有补偿性和惩罚性双重性质,但仍以补偿性为主,以填补守约方的损失为主要功能,过高的违约金将会与公平原则相冲突,造成利益严重失衡,所以我国法律赋予的违约方在违约金过高时可请求减少的权利。

四、正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为

(二)适用规则

12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。

1、违约金的增加或减少

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

违约金是当事人在签订合同时对损害赔偿数额的预先约定,这便意味着最终的实际损失可能高于或低于违约金的数额。一旦预先约定的损害赔偿数额与实际损害数额之间的差距过大,势必会出现不公平的后果。为此,我国法律明确规定违约金可视案件情况的不同进行增加或减少,以追求公平合理的结果。

14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。

违约金的增加:当事人在合同纠纷中,因一方违约导致自己所受实际损失大于违约金中约定的数额时,可向人民法院或仲裁机构请求予以增加,但应以实际损失为限。

五、正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力

违约金的减少:当事人认为约定的违约金高出对方实际损失金额的30%的,可以此为由向人民法院或仲裁机构请求减少违约金。

15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

2、举证责任的分配

16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

2.1请求增加违约金时的举证责任分配

六、合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益

根据我国民事诉讼法的一般举证原则“谁主张,谁举证“,守约方应向法院或仲裁机构提交实际损失大于违约金的证据 加以证明,没有证据或证据不足以证明时,则应承担不利后果

17、在当前情势下,为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益,对于一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款的,如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务,或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态,或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉,以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的,除非付款方已经提供适当的担保,人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神,判令付款期限已到期或者加速到期。

2.2请求减少违约金时的举证责任

首先,在违约方请求减少过高的违约金时,仍应当按照”谁主张,谁举证“原则,要求违约方举证证明违约金过高。

其次,鉴于衡量违约金是否过高的最重要的标准即违约造成的实际损失,而实际上守约方要比违约方更了解实际损失的事实和相关证据,因此具备更强的举证能力,故对此问题的举证责任分配上,应当进行合理的分配,将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。

3、违约金调整程序的启动

无论是违约金的增加抑或是减少均以当事人的明确请求为前提,但法院在审理案件的过程中可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。对于已经释明后当事人仍不申请调整违约金的,人民法院应当遵循合同法意思自治原则,一般将不予主动调整。但如按照违约金判决将会严重违反公平原则,并导致利益严重失衡的,人民法院可依据《合同法》第5条之规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”进行调整。

4、对过高违约金进行调整时应坚持的原则

应当以实际损失为基础,综合衡量合同的履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔结地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以调整。

(三)注意事项

1、在延迟履行情形下,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

2、因一方违约而导致合同解除的,守约方可按照合同约定主张违约金。

3、合同中没有约定违约金的,当事人不得主张,但可依据《合同法》第107条要求违约方承担其他形式的违约责任。

相关法条及司法文件:

1、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号

二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题

5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

2、《合同法》

第九十八条合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《合同法司法解释二》

第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3、《合同法司法解释一》

二十六条
买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

《合同法司法解释一》第二十七条
买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。

三、赔偿损失的概念及适用规则

(一)概念

赔偿损失亦可称之为损害赔偿金,是指违约方支付金钱的方式弥补守约方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。

(二)适用规则

1、完全赔偿规则

违约方对守约方因违约行为所遭受的全部损失承担赔偿责任。赔偿范围包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。积极损失主要表现为现有财产的损失,如准备履行合同或在履行合同过程中所支出的费用,停工损失,为减少违约损失而支出的费用等,可得利益损失主要表现为合同适当履行后可实现和取得的财产利益,通常包括生产利益、经营利润损失、转售利润损失等。

2、合理预见规则

损害赔偿范围应以当事人在订立合同时预见到或应当预见到的损失为限。

3、减轻损失规则

一方出现违约行为以后,另一方即守约方应及时采取必要的措施避免损失进一步扩大。如因守约方未及时采取必要措施,致使损失进一步扩大的,就该部分损失,违约方将不承担赔偿责任。

(三)注意事项

1、可得利益损失的认定

在认定可得利益时通常坚持四个规则:首先、坚持可预见规则。要求违约方在缔约时应当预见或能够预见到的因违约行为所造成的损失,包括合理预见损失的数额和根据对方的的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如,守约方是生产型企业,那么违约方所预见的损失类型就应当是利润损失,而不是转售型损失。其次、坚持减损规则。综合考虑守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性,即在当时的情景下可以做到,并且成本不宜过高。再次,坚持过失相抵原则。当买卖合同中作为受害人的一方对损害发生也具有过错的情况下,人民法院会应违约方之请求,扣减掉相应的损失赔偿额。最后、坚持损益相抵规则。当守约方因违约方的违约行为获益时,其所能请求赔偿的金额应当减去获益部分,即“净损失”。

2、可得利益损失的举证责任分配

违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

相关法条及司法文件:

1、《合同法》

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号

三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

四、并存时的处理原则

(一)定金与违约金

“违约金与定金条款的并用问题。合同法第一百一十六条规定当事人既约定违约金;又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是,定金包括成约定金、违约定金、解约定金等,合同法这里规定的定金应是违约定金,在实践中我们发现,有些定金与违约金并用并不发生矛盾,也不会产生不公平,所以我们倾向于认为当事人一方违约,对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的,不宜支持,而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的,法院可以支持。”——(聚焦合同法律适用问题、推动商事司法审判发展——就合同司法事务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明)

(二)赔偿损失与违约金

赔偿损失与违约金可同时适用,但不得超过合同订立时可预见或应当预见可能造成的损失范围。———雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案(案号(2009)民提字第45号),审理法院:最高人民法院。

(三)定金与赔偿损失

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定,“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”据此,定金与赔偿损失并用的前提条件系定金不足以弥补因一方违约造成的损失。

(转发请注明出处)

                                                                     
                                                                       
丁涛律师

2017年5月31日

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注