2019年12月18日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:侵权责任 违约责任
后合同义务 义务群 [ 导语 ]
现行立法关于后合同义务的规定在义务期限、责任性质、归责原则上存在漏洞或模糊之处,且扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系。后合同义务在司法实务中呈现出大规模误用、滥用,鲜见积极功能。对此,上海财经大学法学院副教授李宇在《后合同义务之检讨》一文中,通过对后合同义务的分类分析,指出体系上的模糊和矛盾,揭示了后合同义务的司法乱象,并对民法典编纂中关于后合同义务的规定提出了建议。
一、立法迷局:后合同义务的模糊性与体系矛盾性

?缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任。本文对缔约过失责任的内涵、特征及性质作了总结,请阅读下面的文章进行了解。

不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种。请求权竞合是指以同一给付目的的之数个请求权并存,当事人进行选择行使,其中一个请求权因目的达到而消灭时,其它请求权亦因目的达到而消灭。反之,若一个请求权因目的达到之外的原因(如债务因时效届满而消灭时),则可行使其他的请求权。狭义的请求权竞合,是指同一债务人与债权人之间数个请求权的竞合,不真正连带债务中的请求权竞合,是债权人与数个债务人之间分别独立的、数个请求权的竞合,属于广义上的请求权竞合。

后合同义务规定的模糊性

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后合同义务的创设,虽是现代合同法中合同关系上义务群的重要一环,但是,其本身规定存在如下模糊之处。

(一)缔约过失责任的内涵

在诉讼程序上,不真正连带债务的请求权的行使可分为债权人的请求权的行使及各个债务人之间的内部求偿权的行使。下面试举一例分别加以分析:

首先,义务期限不定。不对后合同义务的期限作任何限定,难免形成法律漏洞,发生不正义的结果。例如竞业限制义务如存续过久,将发生反竞争效果,应为法秩序所不容。先合同义务、附随义务均有期限,唯独后合同义务漫无止境,这显失平衡。

所谓缔约过失责任,是指缔约人或其缔约磋商辅助人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失时应依法承担的民事责任。所谓先合同义务,又称先契约义务或缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。缔约过失责任的理论基础,是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务,才导致既不同于违约责任,又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生,并使它取得独立的地位。大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。各国立法亦大多予以肯定。如以色列合同法规定:”当事人在缔约时应依诚信和习惯为之。”《德国民法典》第122条规定:”意思表示无效或撤销时,表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人,负赔偿责任。”《希腊民法典》第197条规定:”从事缔结契约磋商行为之际,当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”《中华人民共和国合同法》第42条也明确规定”有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。

澳门新葡萄京所有网站,一日,王某乘坐李某驾驶的出租车去异地办事途中,该车与张某的面包车发生碰撞,王某撞伤,花去医疗费若干,张某负事故的全部责任,于是,王某诉至法院,要求李某与张某赔偿各项损失20000元。

其次,责任性质不明。违反后合同义务所生责任性质为何,法无明文、见解不一。这造成了实务与法理上的双重困境:一方面,司法者与守法者无从认清后合同责任所保护之利益、救济目的及赔偿范围;另一方面,后合同义务法理基础薄弱,如采侵权责任说,后合同义务及责任因其内容、功能同侵权责任重合,如采独立责任说,则难以解释侵权法有何不足,以致不得不创设一种更强的义务。

我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度,该条规定:”当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。

(一)债权人请求权的行使

最后,归责原则不清。司法解释起草人编著的释义书称后合同义务承担采过错推定,然而,过错推定应以法律明文规定者为限。即使在客观化的过失概念下,通知义务、保密义务属于结果义务,也不能以过错责任论之。

(二)缔约过失责任的特征

上述案件中,王某的诉讼请求包含两种不同的法律关系,即存在王某与李某的运输服务合同关系,王某可以基于该合同关系向李某提起违约之诉,另一种是王某与张某之间存在侵权赔偿关系,王某可向张某提起侵权之诉,两种不同的法律关系可否放在一案中合并审理,有人提出,债权人对于不真正连带债务人,有权选择同时起诉,或只起诉其中一个债务人,或分别起诉不同的债务人,债权人对各不真正连带债务人具有独立的请求权,在允许分别进行求偿的同时,为方便诉讼,也应允许债权人基于两种法律关系向各债务人同时提起诉讼,结合上述案件,王某的起诉可以受理,对此笔者提出如下商榷意见:《中华人民共和国民事诉讼法》第53条第 1款规定:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。该条第 2款规定:共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一个的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。从上述二款规定看出当事人之间的权利义务关系为同一的,则为必要的共同之诉。若当事人之间的权利义务关系为同一种类,如均为违约或侵权行为时,则按非必要共同之诉处理;对于诉讼标的不是同一种类时,则应分别受理,各自独立作出判决,所以对涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理,不符合《民诉法》的规定,但是,分别起诉作出的判决进入执行程序,势必在操作上带来不便,不仅增加了当事人的讼累,也增加了法院审理和执行工作的难度,因此笔者认为,对于有终局责任人的案件,可以将两种不同的法律关系放在一案中合并审理,所谓终局责任人,就是指对于数个不真正连带债务的发生应最终负责的人,换言之,尽管各债务人的债务基于不同的法律事实而独立产生,但有时却是由于最终可能归责于一人的事由而引起一系列债务的发生,这种可最终归责的债务人就是终局责任人,结合上述案件,张某是终局责任人,法院可以将基于合同和基于侵权原因发生的两种法律关系合并审理,王某起诉张某和李某并无不当。对于没有终局责任人的案件,法官应当行使释明权,告知当事人择一法律关系起诉,否则根据“一事不再理”原则裁定驳回对其中一人的起诉。

后合同义务造成体系违反

缔约过失责任的法律特征主要有:

那么,上述案件中,王某可否在向李某提起合同之诉的同时,另行向张某提起侵权之诉呢?从理论上讲,债权人对不真正连带债务人具有独立的请求权,债权人有权选择同时起诉债务人或分别起诉,但笔者认为债权人选择同时起诉各债务人,有可能得到两个胜诉的判决,获得双重赔偿。民事赔偿适用救济原则,如一种损害获得两次以上赔偿,则构成不当得利,有人提出如两次判决都能完全执行,则其中一次赔偿所得应作为不当得利返还给当事人,这在实践中根本无法操作,将哪一次获得的赔偿作为不当得利,这必然会在多个债务人之间产生纠纷,而且侵权之诉有可能会产生精神损害赔偿,而违约之诉不包括该项损失,在执行中如何平衡各个债务人之间的利益,是令人困惑的难题,笔者认为,为平衡各方利益,应限制债权人不得同时向不真正连带债务人提起诉讼。

后合同义务的创设,不仅在形式上扰乱了违约责任与侵权责任二分的民事责任体系,而且造成了归责原则上的内在冲突。内容相同的通知、协助、保密等义务,作为先合同义务被违反构成缔约过失责任,以过错责任为归责原则;作为附随义务被违反,以严格责任为归责原则;作为后合同义务被违反的归责原则则含混不清。仅因发生时空不同,便实行截然不同的归责原则,理据不足。

1.法定性

债权人因不同的法律关系先后分别起诉不同的债务人,在实际操作中能否先审一案,中止另一案?笔者认为,在不真正连带债务纠纷案件中,债权人丧失对其中一个债务人请求权的条件是其利益得到全部填补,如果将其中一案中止,债权人在另案中胜诉与否的结果不一定能成为该案审理的依据,如果债权人在另案中败诉,该案可以恢复审理,如胜诉,该案不能恢复审理,胜诉裁判有可能无法执行,因此不真正连带债务案件的情况不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的中止情形,在实践中不能先审理一案,将另一案中止,而应分别审理作出处理。

二、司法乱象:普遍性的误用、滥用、无用

缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一,并给对方造成经济损失的,才应依法承担缔约过失责任。它是以先合同义务的存在为前提,是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果,与合同是否成立或是否有效没有必然联系。这种先合同义务,是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。

一般而言,债权人在行使一个请求权时,请求权可得以满足,但在一些特殊情况下,如其中一请求权因时效届满而使债权人丧失胜诉权,或虽胜诉,但因债务人的履行能力有限而使债权的债权不能全部满足,债权人可否向债务人另行起诉?答案是肯定的。法律强调利益基础上的权利义务的一致性,既然债权人的合法权益未能得到全面保护,而其他债务人对债权人存在法律上的义务,债权人既于另外的法律关系起诉其他债务人是完全可以的,从人大法公委审议的民法草案中也不难看出上述观点是合理的,民法典草案债权责任法编第65条规定“旅馆、银行的客户以及列车的乘客,在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的,债权人应当承担责任。”“在无法确认侵权人或者经营者没有能力承担赔偿责任的情况下,旅馆、银行、列车的所有人或经营者尽到保护义务的,不承担责任,未尽到保护义务的,应当承担补充赔偿责任。”该规定中违法行为人的侵权责任与旅馆、银行、列车负有安全保障义务的侵权责任竞合,构成不真正连带责任。

误认合同义务为后合同义务

2.相对性

(二)债务人之间求偿权的行使

这类案件比重居首,被误认为后合同义务者有合同约定的付款义务、出卖人移转所有权的义务等。发生此类误认的原因如下:

缔约过失责任只能存在于缔约阶段(也称先契约阶段),即缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,以双方当事人存在特殊联系的关系为前提和基础。

严格来讲,不真正连带债务中,多债务人相互间没有主观的共同目的,所以就债务的承担并无分担关系,从而不必然发生内部求偿问题。如果发生,也是基于偶然存在于债务人间的某些法律关系,且这种法律关系引起的债务人求偿权一般是建立在终局责任的基础之上,比如上述案件中,造成王某损失的责任最终可归于张某的行为,故李某在依服务合同赔偿王某的损失后,可向张某进行追偿。这种终局责任的规定有的由法律直接作出规定,例如,根据《保险法》第44条的规定,在财产保险中,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。依据《产品质量法》第43条规定,产品生产者清偿债务后,销售者有责任的,生产者可以向销售者追偿。但是法律对终局责任的求偿权有例外的规定,如《保险法》第67条规定,在人身保险中,“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利”。

第一,法院未细究涉案合同是否已消灭,以致误将合同存续期间的义务称为后合同义务。其例有买卖合同尚未解除时的通知义务。

3.补偿性

第二,将主给付义务之外的合同义务理解为后合同义务。例如,房屋出卖人交付房屋、办理过户登记后,尚负有瑕疵担保等合同义务,合同并未全部履行完毕,却有判决认为物的瑕疵担保义务、权利瑕疵担保义务系后合同义务。

缔约过失责任的补偿性,是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。缔约过失责任所保护的是权利人的信赖利益或固有利益,而非履行利益。我国合同法第42条,将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式,就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现,也是市场交易关系在法律上的内在要求。

第三,将“终约”约定的义务与后合同义务混为一谈。实务中常有当事人约定在合同解除或终止后一方或双方仍负有某种义务,诸如保密义务。此类义务因约定而发生,仍属合同义务,违反者应负违约责任,而非后合同责任。

(三)缔约过失责任的性质

误认其他法定义务为后合同义务

缔约过失责任作为一种新的民事责任制度,从其产生以来备受世界各国,尤其是大陆法系国家理论界、司法界的重视,我国民法理论界对此存在以下三种观点。

最常见者为误认恢复原状义务为后合同义务的案例。合同消灭后,当事人负恢复原状义务。占有他方之物的一方当事人应返还该物,其返还义务对应不当得利请求权或物权请求权,与后合同义务并无干系。不用后合同义务解释甚至对原物所有人更有利,因为不当得利或物权请求权并无过错之类的可归责性要件。

1、侵权行为论

另有判决误以后合同义务处理无因管理问题。例如,物业管理委托合同终止后、未重聘物业公司前,业主仍在接受原物业公司提供的服务,单从义务内容看,此种付费义务与主给付义务等同,不属于后合同义务的范畴。但是法院依后合同义务规定认为业主当然应支付物业管理费,不具有妥当性。

该说认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的一般义务,并且符合侵权行为的一般构成要件,因此是一种侵权行为。如认为”有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵害行为的请求权”。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且符合侵权行为的一般构成要件,因此是一种侵权行为。

初步结论

2、法律行为论

就目前能够公开检索到的判决而言,后合同义务误用、滥用的情形十之六七。该现象的成因,并不能完全归于法官,立法与理论上的模糊性难辞其咎。此外,对于条文中存在的问题,判决并未提供适切的答案。在归责原则、义务期限以及损害赔偿范围方面,未见有判决作出明确阐述;对于后合同责任的性质,鲜有判决提及。

有人认为缔约过失行为应视为违反约定的”先契约义务”之违约行为.如”缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。””信赖利益的损失,乃是违反了担保义务而产生的,因此,请求权在性质上属于契约的请求权。”也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为,因当事人在从事缔约行为的过程中已形成了一种特殊的信赖关系,尽管此时合同未成立或生效,但仍在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务,因此把缔约过失行为是”应视为违反约定的’先契约义务’之违法行为”。

三、法理误区:必要性与正当性双重缺失

3、法律义务论

后合同义务的根本缺陷在于不具必要性及正当性,即便法条规定完备、实务适用正确,亦不足为之辩护。

该说认为缔约过失行为在本质上是一种独立的违法行为,缔约过失责任是违法责任中一个独立的类型。缔约过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义,故不能视为当事人约定义务,而应视为法定一般义务。其内容不仅包括不得侵犯他人财产的义务,还应包括关心、照顾、保护他人财产免遭损害的注意义务。如有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵仅行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。

后合同义务不必要

上述第一种观点是把缔约过失行为归属于侵权行为范畴,实属不当。缔约过失行为是指违反互相协助、通知、照顾、保护、诚实信用等注意义务的行为;侵权行为是指因故意或过失侵犯他人财产权、人身权的行为。
另外,缔约过失责任和侵权民事责任产生前提和基础不同,缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为缔结契约而接触磋商的过程中,以一方当事人违反”先合同义务”为前提和基础;而侵权民事责任则不需要这个前提和基础。

一方面,不存在应由后合同义务保护的利益。受保护利益的性质,决定了救济目的。主张设置后合同义务者,未能证明一般义务不足以保护原合同当事人的固有利益,因而有必要创设后合同义务,也未能证明后合同义务不致对当事人造成额外的损害。另外,后合同义务中的通知义务、协助义务,所保护之利益若为固有利益,则与侵权行为法上的一般义务重复,适用侵权行为法上的一般义务即足以保护其固有利益。

第二种观点是继侵权行为说之后而兴起的一种观点,该观点认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约。此说纯出于拟制当事人意思,即当事人在缔约过程中,已默示缔结契约,本身欠缺令人信服的力量,在理论上及实务上存在弊病。

另一方面,理论上所设之例不足以支持后合同义务。理论上有若干设例用以说明后合同义务。例如,房屋买卖合同履行完毕后,卖方应将房屋的有关重要事项及时告知买方;房屋出租人于租赁关系消灭后应容许承租人于门前适当地方悬挂迁移启事。此类案例,或者属于合同义务范畴,或者依侵权法或其他规范即足以处理,或者宜回归法外空间,并无特设后合同义务之必要。

第三种观点是采用类推适用方法,举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人,均应负赔偿责任,而不论法律对此有无规定。这样,实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则,对缔约过失责任有扩大化倾向,亦属不妥。

后合同义务不正当

我们认为,当事人为订立合同在协商之际,已由一般的普通关系进入特殊关系,相互之间建立了一种特殊的信赖关系,虽非以给付义务为内容,但依民法的诚实信用原则,尽管此时合同尚未成立,仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。论其性质和力度,超过一般侵权行为法上的注意义务,而与合同关系较为接近,适用《合同法》的原则,自然比较符合当事人的利益。因此,缔约过失责任制度,系为补充侵权责任与合同责任疏漏而创设的一种法定债的关系。因此,它是一种独立发生债的依据。它连同合同、侵权行为、不当得利、无因管理等依据一起,构建了债的发生依据的体系。

后合同义务的不正当体现在两个方面。

第一,后合同义务不当干涉私法自治,扰乱民事义务二元结构,既无效率又不公平。首先,合同的消灭原本即意味着当事人之间特别的权利义务关系归于终了,此为当事人所可合理预期,法律上确立一般化的后合同义务逾越了干预的界限。其次,在私法体系上,合同法、侵权行为法、不当得利法各司其职、秩序井然,后合同义务的闯入,扰乱了积极义务、消极义务的民事义务二元结构。最后,要求当事人积极保护相对人利益,必有成本、必付代价,强行代替当事人权衡成本收益,既无效率,又不公平。

缔约过失责任的起源及发展 

第二,后合同义务不利于保护经济生活中的弱者,有损平等。后合同义务也可能诉诸“矫正利益失衡、保护经济生活中的弱者”之类的辩护理由试图取得正当性。然而,实质上具有管制效果的私法规范可能会产生反平等的效应,例如,为后合同义务内容的竞业禁止义务和保密义务,将原本应当并且可以由当事人自行约定的保密义务规定为法定义务,并且强令一体遵守,对劳动者等颇为不利。课加此类后合同义务,极有可能使保护弱势劳动者的目的落空。

缔约过失责任的赔偿范围

四、结论及反思

【案例分析】缔约过失责任的司法适用

现阶段,仍应以文义解释为基点,正确适用《合同法》第92条规定,以尽量减少其弊:请求履行后合同义务者,应证明交易习惯上有相应类型的后合同义务;未经当事人请求,法院不得依职权判决他方当事人承担后合同责任。鉴于后合同义务无对价支持,在归责事由上或可类推适用无偿合同的规定,以故意或重大过失为限;在期限上,后合同义务不应无期限存续,此时可类推适用关于竞业限制义务不得超过两年的规定,仅限于合同终止后两年内。

1999年合同法设此义务,由此引发误用、滥用现象,徒增与侵权法的不必要竞合,足见合同义务弊大于利。民法典编纂中,将后合同义务发生前提改为“债权债务终止后”,将后合同义务变异为“后债义务”,这会导致后合同义务原有弊端的进一步放大。有鉴于此,民法典中应删除后合同义务规定。

文献链接:《后合同义务之检讨》

[ 参考文献 ]

本文选编自李宇:《后合同义务之检讨》,载《中外法学》2019年第5期。李宇,上海财经大学法学院副教授,中国民商法律网授权学者。

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