2019年11月26日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:刑事诉讼法 随笔 [ 导语
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这篇文章是陈卫东教授为其高徒兼好友李奋飞教授著作《中国刑事程序的当代命运》所作之序言。但是读罢却能让不同法律部门的人感慨万千。何也?文章谈论的是学术写作之事,但凡是做学问的人,无不能从中受到启发——本文痛击了当今学术写作领域的一些华而不实的风气、重发表不重引用即忽视质量的歪风邪气、摒弃简白叠床架屋的故弄玄虚的浮夸气。对于如何写好一篇文章,本文给出了有力的答案。[
内容摘要 ]
论文也好,随笔也好,生产的首要目的是让大家阅读。而遗憾的是,当今学术论文产出量几何数字激增,但阅读量却不见增多,很明显的一个例证就是,诸多论文引用率为零。这是学术的一种悲哀。似乎论文生产的意义只在于发表,只在于发表之后可能带来的个人收益,而不是促进知识增长和理论互惠。[
内容 ]

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2月25日,由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与海口市中级人民法院联合承办的“‘两个证据规定’实施状况评估研讨会”在海口市举办。参加本次会议的包括来自海南省高级人民法院、全国人大法工委刑法室、中央政法委政法研究所、最高人民法院、最高人民检察院研究室、最高人民检察院司改办、公安部法制局和山西、陕西、河北、江苏、上海等省、直辖市法院、检察院、公安系统的实务界人士,以及来自中国人民大学、中国政法大学、北京大学、清华大学、中国社会科学院法学所、北京师范大学、、四川大学、南京师范大学、海南大学、浙江工商大学等高校和研究机构的知名学者。中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、中国刑事诉讼法学研究会常务副会长陈卫东主持会议并致开幕词。

在我的学生当中,李奋飞博士有点特别。他特别能讲,特别有想法,做起事来也很特别。别的不说,出版这样一本书,或许也可以在一定程度上例证他的这种特别。

涂云新   秦前红 (进入专栏)
 

开幕式上,海南省高级人民法院、全国人大法工委刑法室、中央政法委政法研究所、最高人民法院、最高人民检察院研究室、最高人民检察院司改办、公安部法制局的领导分别致辞,并结合各自所在部门的具体情况,介绍了“两个证据规定”实施以后的运行状况。

言归正传。

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随后,会议分四个单元围绕“非法证据排除规则的实践与完善”、“非法证据排除规则与刑事诉讼法再修改”、“死刑案件证据规定第35条的实践与技侦证据的使用”以及“两个证据规定的其他问题及新刑事诉讼法的解释与适用”话题展开讨论。讨论中,海南、山西、陕西、河北、上海等省、直辖市法院、公安系统的实务界人士介绍了本地区“两个证据规定”的实施状况以及实践经验,学术界代表也积极进行评论,会场气氛热烈。

应该说,奋飞博士的学术品质是毋庸置疑的。但是,凭我的感觉,在最近的两年中,他的论文出产量并不高,在当今学术评价指标化的环境中,作为他的老师和朋友,我还真有点为他担心。然而,当他把这本书的稿子呈送给我时,我的这种担心成了多余,甚至可以说变成了赞叹。奋飞竟敢冒着可能被学术界蔑视的风险,在黄金的两年中,不“做”大论文,专攻“小文章”。而更可贵的是,这些“小文章”,在我看来,远比时下众多的“大论文”优秀。

  

陈卫东主任在总结发言中指出,本次会议在刑事诉讼法修正案草案即将提交全国人民代表大会讨论前夕举办,具有重要意义。很多与会人员都直接参与了草案的制定,来自学术界的各位专家也基本上都是本学科最优秀的学者。大家围绕理论和实践两个层面来探讨已有的规定和即将出台的规定,提出了非常有效的破解方案,理论紧密联系实践,针对性很强。本次会议话题集中,从证据问题到非法证据排除和技术侦查证据的问题,探讨非常深入、透彻,这对于刑事诉讼法界在中国的刑事法治建设中发挥重要作用起到了重要作用。法治建设任重道远,在刑事诉讼法修改后,法治话题仍将为刑事诉讼法主导。

很明显的一个理由是,这些“小文章”好读。

  原载《探索与争鸣》2013年第7期(总第285期)。本文发表时有删节,此处为原稿。

与会各方对于本次会议给予积极评价。

也许很多人对此不以为然,但我必须说,这点至关重要。论文也好,随笔也好,生产的首要目的是让大家阅读。而遗憾的是,当今学术论文产出量几何数字激增,但阅读量却不见增多,很明显的一个例证就是,诸多论文引用率为零。

  

(编辑 杨默)

这是学术的一种悲哀。

  【作者简介】1.
涂云新,男,汉族,四川渠县人,武汉大学法学院博士研究生,挪威奥斯陆大学(University
of Oslo)国际人权法硕士,主要研究领域为比较宪法、国际人权法。2.
秦前红,男,汉族,湖北仙桃人,武汉大学法学院教授、博士生导师,中国宪法学研究会副会长。主要研究领域为宪法基础理论、比较宪法、地方制度。

似乎论文生产的意义只在于发表,只在于发表之后可能带来的个人收益,而不是促进知识增长和理论互惠。而论文不求阅读只求发表的现状,又导致另一重困境——论文越来越长,品质却越来越低。

  

所以,学术需要“打假”。

  【关键词】司法 民意 司法权威 专业论 民意论 回应型司法

奋飞及时出现。他的“打假”不是揭露剽窃抄袭、学术腐败,而是自觉地在寻求学术突围。

  

他的这种突围体现在,他尽量用“简白”的话将道理说明白,力求让文字变得生动、易读。当他能用两三千字将一个问题解释清楚时,他绝不用叠床架屋,“整”出一篇两三万字的论文——那是在害人,浪费读者宝贵时间。

  内容提要:
经由一系列全民高度关切的个案而引发的法院审判与民意诉求之间的角逐与较量成为转型时期司法所必须直面的难题,其核心的法理学问题仍在于司法裁判的权威和公信力,如何在一个民主法治的社会中与大众的法律表达形成一种良性互动的关系。专业论者主张民意并不能代替法官在案件中的专业主义判断,民意论者主张司法判决应该径行吸纳民众的见解,回应论者主张在法院独立审判的基础上回应一定时期内的民意。基于司法在宪法体制中的功能设计和当今中国民意表达的现实问题,中国应该以“回应型”司法哲学处理司法与民意之间的关系,这将会促成司法之殇与民意之难现实困境的法理破解。

在当今法学界,“简白”几乎成了一种可贵并且稀缺的品质。

  

正是基于这种“简白”,奋飞努力通过大众报刊而不是学术期刊传递他的思考,他试图让自己的思考影响更多的人,而不是一小群学术精英。这无疑是一种了不起的理想,因为在当代中国,法治注定不是学术精英在象牙塔里的自娱自乐,不是法学论著堆建起来的封闭城池,而是一场全民实践。

  关 键 词:司法;民意;司法权威;专业论;民意论;回应型司法

在我看来,奋飞所做的,正是为了推动这种法治的全民实践。他积极参与讨论极富社会影响力的刑事案件,企图用自己的一支笔唤起大家对法治实践中种种缺陷的关注。但奋飞所做的,又不同于通常意义上的“普法”,他不是在宣讲某种教义,他不是在解释某些条文,而是在试图勾勒法治下的阴影。也正因为此,他的文字中流淌着热血,也夹着悲鸣。他叹息许霆案中的非正义,竭力呼唤大家去关注邱兴华案中被遗忘的被害人。

  

即便如此,奋飞不是愤青。通过那一篇篇鲜活的文字,他向读者展示了自己优秀的学术洞察能力。如,在许霆案的分析中,一些学者“清醒”地强调司法独立,防止民意干预司法。但奋飞却娓娓道来,证明了在中国民意从来就不曾影响司法。影响司法的,是政治,是权力,“民意影响司法”只不过是统治者的一种治理术。再如,在聂树斌案中,包括一些学者在内的不少人都在极力呼吁要查清聂案的真相,给聂树斌以“正义”。但是,奋飞思考问题的角度却令人耳目一新。在他看来,即使我们无法查清“聂案”的真相,但只要现有的证据不足以认定聂树斌就是真凶,就可以根据“不冤枉无辜”、“疑罪从无”以及“有错必纠”的原则宣判聂树斌在法律上无罪。

  法院不应该让自己关注于某一天的“天气”(Weather),但应该留意特定时代的“气候”(Climate)。*

奋飞的这种学术突围,在中国刑事诉讼法学界,更有另外一种深远的意义。96年刑事诉讼法修改之后的系列问题彰显了实践高于理论,中国刑事法治的问题不在于立法的圆满与否,而在于实践中的操作性与合理性。当“刑事诉讼法失灵”问题暴露出来时,研究者大多做的是现状批评和理论分析,宏观有余,细致不足。

  

但奋飞做的,却不是这样。他不是要提出一个普适的理论模式或解释框架,他更多是深入中国法治实践的第一线,去近距离观察刑事诉讼法何以“失灵”。他乐于和基层法官、检察官、派出所民警聊天,不是去指责他们缺乏法治素养,而是细细倾听他们的烦恼和意见,并认真分析,为什么目前的这套程序规则会被搁置和架空,为什么刑诉法“修改不修改,其实对我们影响都不大”。而如今,我们不少的研究者,似乎已经缺乏这种倾听的耐心,而是急于推动立法修改,急于将“先进制度”植入我们的法典中。我分享他们的法治理想,但我必须说,我们需要更多的耐心。我们需要象奋飞这样的,将自己置身于全民法治的洪流中,而不是超然、凭空地为中国刑事诉讼法治实践指路。

  ——保罗?A?弗罗因德

当然,作为他的老师,如果说,我对奋飞还有什么期望的话,那就是,希望他在继续这种努力的同时,也能够兼顾好更加规范的“学术性”论文的生产。

  

这不仅对他个人是非常重要的,对于中国的学术界也同样是非常重要的。

  引言

陈卫东谨识。

  

本文作者:陈卫东

  西元一八三零年法国社会学家托克维尔在《论美国的民主》一书中写到:“法律的精神通过社会权利一直渗透到最底层的人们,直到最后全体人民都染上了司法官的习性”。[1]
置身于不同地域的邦国,人们发现其实今日中国的法治实践似乎有着与托克维尔时代惊人的历史相似性,以托克维尔作为一个外国人对美国司法制度之观察为借鉴来重新审视当今中国转型时期的司法现实,我们也不难发现:这是一个“全民司法官化”的时代。这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件(公案[2])引发了司法与民意剧烈的互动。这个互动中的典型的个案可简要列举如下:赵作海案、杭州飚车案、李庄案、黎庆洪案、吴英集资诈骗案、足球系列反腐案、李昌奎奸杀案、药家鑫杀人案、唐福珍抵抗拆迁自焚案、张氏叔侄强奸案、唐慧诉劳教委赔偿案,等等。透过这些激发民意热烈探讨的案件,我们不禁需要反思:如果司法和民意结成姻缘,其后果如何?如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭,法院的独立审判会最终为民意所左右吗?如果法官们“躲进小楼成一统”径行审判,民意所代表的司法期待会归于幻影吗?另外,在司法与民意关系的互动中,也极有可能出现由司法所代表的国家公权力与人民的互动沦为一种竞智的游戏,在极端的情况下,公民消极抵抗国家法律体系的大潮还可能引导司法裁判向民粹化的方向发展。在层出不穷的社会公案中,实务上宪法和法律所规定的审判独立原则落实不力、汹涌的民意表达又几乎难以找到深度的满足,乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇双重不利之影响与伤害,这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。爰此,本文将主轴置于司法在宪法体制功能设计之中,以民意的法理透析为分析要点,尝试推敲二者之间相互关系。本文起始于司法与民意在法理上的概念界定,然后以典型个案为例揭示二者的现实困境,之后从法理学的角度俯瞰司法与民意关系中的两种代表性观点并重构司法和民意的应然关系,最后,本文以司法与民意两者功能的意义整合作结。

文章来源:爱思想

  

责任编辑:贺舒宇实习编辑:姬佩珩

  一、司法和民意之本义

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  学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域,而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。对于司法一词而言,人们通常在广义和狭义的层面上使用这个词汇。相应地,司法制度也有广义和狭义之分,就狭义而言,在实行三权分立的国家司法指的就是审判,在我国指审判和检察制度。故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动,具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[3]
本文基于限缩论域和便利比较研究的考量,将从一个更加狭义的角度来探讨司法,本文所论述的司法主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。

  

  “民意”一词在现实生活中则是被最为广泛使用同时也被高度滥用的一个词汇。因为大多数人在使用“民意”一词时,与“公意”、“众意”、“民心”不作任何区分。“民意”就一般词义而言是指人民(群众)的意愿,在探讨司法与民意关系的西方文献中,该词语被翻译为Public
Opinion、?ffentliche
Meinung,意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。在中国古代政治合法性的语境下,民意被赋予极高的地位,《尚书》有云:“天听自我民听,天视自我民视。”[4]
“民所听、民所视”就是一种天的意志,而这种意志可以约束统治者。在现代的政治合法性的话语中,民意系借用人民的自由表达而成为一种公众的意见,而这种公众意见在代议制度下需要被民意机关中的议员和政治家认真倾听。在诸多纷繁的概念中,“民意”与“公意”的区分最为要紧。法国的启蒙思想家卢梭(Jean-Jacques
Rousseau)对政治合法性的描述仰仗“公意”(英语general will/法语volonté
générale/拉丁语mens
una[5])这一个概念。卢梭所谓的“公意”是政治正当性的一个逻辑概念,它超越于民意、众意和所有的公共意见至上,民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下,受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治;如果共同体的个别人或少数人排斥公意,则全体就要迫使其服从。[6]
基于以上理解,本文认为,“民意”并非“社会契约论”意义上的“公意”,而是在民主法治社会中民众借用表达自由,从而汇成的一种大多数人的公共意见。

  

  二、司法与民意关系的现实困境

  

  近年来借助媒体和舆论,一些个案形成了民众高度关注的“公案”,司法进入到了笔者所谓的“民意时代”,这种民意时代不仅是指“涉诉民意”[7]中讨论者的平民身份,更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机,以网络媒体为纽带,以意见领袖为核心,迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。“群众的力量”在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬,但其目下成果越是非凡,笔者就越担心其将来越是难测。笔者认为司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。

  

  (一)以中国为例

  

  中国司法进入“民意时代”的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。
以“许霆盗窃案”、“吴英集资诈骗案”为例,中国司法与民意复杂而深刻的互动关系彰显无疑。本文无意于探讨案件本身的法律技术问题,而将重心置于两起案件的审判过程和公众讨论的关联来分析司法和民意在当今中国的困境。

  

  1.许霆盗窃案

  

  许霆盗窃案是一起涉及广州青年许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡,到广州市商业银行自动柜员机前取款170次获得174000元而被检察机关以盗窃罪提起公诉的案件。[8]
许霆案自一审宣判以来迅速成为公众探讨的焦点案件之一,在这种大规模的探讨中,法律专家、学者、律师、法官、网络、论坛、博客都纷纷卷入了这场讨论,讨论的主题集中在一审法院对许霆的判决是否过重、法律适用问题等等。在学界,北京大学教授贺卫方认为判决书的推理、适用法律的解释方面做得不够,导致了一审判决结果离大众的法律期待甚远;清华大学教授许章润则认为银行在案发后应该采取民事救济等谦抑的手段追回损失,而银行直接动用公权力的做法值得进一步的检讨;北京大学教授张谷和华南理工大学教授关永宏则主张应该对许霆案中被告人判处盗窃罪,但应该在量刑上考虑例外情形。华南理工大学教授徐松林则认为刑法具有谦抑性,应该优先考虑民法途径解决。[9]
与此同时,众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们尽管理由不一,知识背景不同,都无一例外地坚持认为判刑太重。清华大学教授张明楷则认为对案件的分析必须重视行为是否侵害了法益,行为人对侵害法益的事实是否具有认识与认识可能性。许霆案应该以盗窃罪审判,虽然在审判期间,媒体几乎一边倒,要么提出许霆无罪,要么提出量刑畸重。可是,媒体并不代表民意。[10]
中国人民大学教授刘明祥则认为法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当,而应当认定其构成信用卡诈骗罪。但同时,只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的,还只能算是一般的非法透支,并不构成犯罪。这样处理,既合乎法律的规定,又合情合理,能为社会公众所接受。[11]
从整个案件司法与民意的互动关系来看,广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变,不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑五年其实是司法与公众博弈的结果。[12]
值得一提的是,在这种司法与民意的互动中,关于许霆案,公众的意见也迅速发生了分歧,民间的意见被分为“适用民法派”和“适用刑法派”、“银行有责派”和“银行无责派”。本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束,在宣判之后,
广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑,在案件宣判后进行了公开的释法答疑。

  

  2.吴英集资诈骗案

  

  吴英集资诈骗案是一起涉及浙江东阳市私营企业主吴英通过成立多家公司以合伙、投资、借款等方式进行高额民间融资而被检察机关以集资诈骗罪提起公诉的案件。法院在审理该案中所认定的核心争议法律问题是:侵犯公民财产权利犯罪中被害人的资金来源是否可以成为影响犯罪嫌疑人定罪量刑的认定标准?事实上,正如有的学者所指出的,对于民间金融,我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。不过,一方面由于规范表达的”过度涵摄”而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。[13]
回到本案的审理过程,该案在极短的时间内吸引了大量的记者、媒体的关注,法学家、经济学家和一些企业家认为,计划经济时代不会有“吴英案”,完善的市场经济时代也不会有“吴英案”,“吴英案”是当前改革过渡期的产物,需要在改革中给予足够的重视并加以解决。[14]
吴英案判决公开后,社会上围绕吴英是否该杀展开了热烈的讨论。与药家鑫案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反,参与对吴英案判决讨论的社会公众,这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪,也罪不当死。“围绕着吴英案的二审判决,整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。[15]
专栏作家吴晓波则认为,对吴英的死刑判决是一个制度性行为,其核心主题便在于全面遏制现行体制外的民间金融业探索。[16]
中国国务院总理温家宝2012年3月14日在北京回答记者关于浙江“吴英案”问题时表示,吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。

  

  3.台湾“恐龙法官”

  

  无独有偶,司法与民意的紧张关系也同样在台湾社会扮演着重要的角色,虽然台湾社会在法治化的过程汇总着力于推进民主与尊重司法权威。但是,这种法治构建的努力在2010年“三岁女童性侵案”[17]
中却遭遇了民意的反扑与挑战。2010年8月5日,台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理“台上字第4894号”案件,因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符,该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理,而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降,当此之时,台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决,其刑度总是低于西方国家,累积了许多不满。正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动,在正义联盟与白玫瑰团体的主导下,民众于2010年9月25日,在台湾行政院前进行了万人响应之“白玫瑰大游行”,(点击此处阅读下一页)

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